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前言

在签约涉外合同时，企业往往将关注点都放在价格、产品以及服务的质量、数量、周期等商业条款方面，对合同的法律条款，如法律适用条款、争议解决条款等方面没有足够的重视或没有专业知识，等到发生争议时才发现上述条款的重要性。如果做到未雨绸缪，则可以在自己的索赔之路上减少很多本可避免的程序和成本。本文将对涉外合同中的法律适用条款及争议解决条款进行阐述和分析。

一涉外合同的法律适用

1我国关于涉外合同的法律适用原则

1、双方当事人合意选择适用法律的原则。《涉外民事关系法律适用法》第三条规定，当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律，第四十一条规定，当事人可以协议选择合同适用的法律；并且，根据《涉外民事关系法律适用法司法解释》第五条的规定，“一方当事人以双方协议选择的法律与系争的涉外民事关系没有实际联系为由主张选择无效的，人民法院不予支持”，这就充分保障了意思自治原则适用。

2、最密切联系原则。《涉外民事关系法律适用法》第二条规定，本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。当事人在合同中未订立法律适用条款，或在争议发生后，未能就法律适用达成一致协议的，适用与合同有最密切联系国家的法律。

3、特征性履行原则。“特征性履行”是国际法律实践中准据法选择的一个重要原则，或者称之为一个重要方式。“特征履行说”最早由瑞士学者哈伯格于1902年在研究双务合同的法律适用问题时提出，指的是通过判断合同哪一方当事人的履行行为最能体现该合同的本质特征进而选择与该当事人有关的法律作为合同的准据法。《涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定，当事人没有选择（合同适用的法律）的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。

4、国际条约优先原则。《海商法》第二百六十八条、《民用航空法》第一百八十四条、《票据法》第九十五条均规定，中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用国际条约的规定；但是，中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。

5、不违反强制性法律规定原则。《涉外民事关系法律适用法》第四条规定，中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。第五条规定，外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。某些合同强制适用中国法的原则。因此，选择其他国家或地区的法律作为民商事法律关系的准据法，不得违反裁判地的强制性法律规定、公共秩序和善良风俗，即公共秩序保留或不违反公序良俗，是国际私法的一项重要原则，也是各国法律普遍采用的做法。

6、特殊法律关系下的法律适用原则。除《涉外法律适用法》及其司法解释之外，我国有些特别法明确规定了涉外关系的法律适用规则，如《票据法》第五章规定了涉外票据的记载内容、背书、承兑、付款、追索期限等事项的法律适用；《海商法》第十四章规定了船舶所有权取得、转让、消灭，船舶抵押权、优先权、共同海损理算、海事赔偿责任限制等事项的法律适用；《民用航空法》第十四章规定了航空器所有权的取得、转让、消灭，航空器抵押权，优先权等事项的法律适用；《最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》第二条规定，当事人没有约定的，适用国际商会《跟单信用证统一惯例》或者其他相关国际惯例审理信用证纠纷。

2涉外民事诉讼程序的法律适用

1. 涉外民事诉讼程序适用我国法律

诉讼程序适用法院地法是各个司法领域的基本共识。我国《民事诉讼法》第四条规定，凡在中华人民共和国领域内进行民事诉讼，必须遵守本法。根据第四编“涉外民事诉讼程序的特别规定”的第二百五十九条，在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼，适用本编规定。本编没有规定的，适用本法其他有关规定。

2. 涉及文书域外送达、域外取证适用国际条约

《民事诉讼法》第二百七十六条规定：“根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，人民法院和外国法院可以相互请求，代为送达文书、调查取证以及进行其他诉讼行为”。“国际条约”既包括我国缔结或参加的多边国际条约，也包括与不同国家或地区签署的双边司法协助条约。

3. 管辖权适用法院地法即我国法律

我国司法实践认为，管辖权属于诉讼程序问题，应当适用法院地法即我国法律来判断涉案管辖条款能否排除中国法院的司法管辖权，以及一审法院对争议是否具有管辖权。

二关于涉外合同纠纷的争议解决方式

1友好协商

一般来说，在诉诸具有约束力的仲裁或诉讼之前，当事人会选择要求友好谈判和协商。如果争议各方均抱有积极的态度充分参与，该步骤可以显著节省时间和金钱，因此在长期合作关系（或不宜轻易结束交易/合作关系）中更为常见。但是，“友好协商”方式在争议解决中需要关注的是，如果各方约定了“友好协商”作为启动下一步争议解决程序的前置条件，那么明确约定“协商不成”的标准将至关重要，因为这将影响到后续争议解决程序的推进，可以通过在争议解决条款中明确约定友好协商的期限来加以解决。

2调解

2019年8月7日，《联合国关于调解所产生的国际和解协议公约》在新加坡签署，包括中国、美国、印度、韩国、新加坡等46个国家成为签署国家。对比传统的诉讼、仲裁，调解解决争议的成本较低，而效率更高，对促进形成和谐的商事关系亦具有重要意义。就中国企业来说，目前中国知名的调解机构包括中国国际贸易促进委员会/中国国际商会调解中心(其亦与香港和解中心共同设立了内地-香港联合调解中心)、上海经贸商事调解中心、一带一路国际商事调解中心、香港调解会等;而可选择的境外调解机构包括新加坡国际调解中心(SIMC)、国际商会调解(ICCMediation)等。

3仲裁

仲裁以其灵活性、易执行、一裁终局性等特点，在跨境争议解决中广受欢迎。在仲裁程序中各方通常可以自由地制定相关程序和流程、由当事人达成一致的仲裁机构和仲裁员来进行裁决，有利避免了裁判机构偏袒的风险，有利于实现公平公正。另外，1958年《承认和执行国际仲裁裁决公约》覆盖了全球156个国家，国际仲裁裁决在各国中的承认和执行情况较为乐观。在拟定条款时，需要将仲裁地、仲裁机构以及准据法的选择进行综合考虑。

4诉讼

涉外商事交易实践中，交易各方很少选择诉讼作为争议解决途径，原因之一即是执行外国判决的不确定性。通常在任一方所在国家或地区的法院进行诉讼，都面临当地法院存在“地方保护主义”的现实风险，因此，涉外交易中很难约定在一方所在国家的法院进行诉讼。如果选择除交易各方之外的第三国法院，该国法院存在拒绝受理的可能，且判决结果可能无法在败诉方所在国及其财产所在国顺利执行。

三涉外合同条款的相关法律建议

1.在涉外合同选择争议解决条款时，建议约定仲裁作为争议解决方式。仲裁的好处是一裁终局，仲裁结果在世界上绝大部分国家（《纽约公约》缔约国之间）都能得到当地司法机构的承认和执行，避免某些国家二审、三审的漫长诉讼程序和费用。仲裁地和具体仲裁法庭、仲裁适用的法律和语言都可以在合同中进行明确和约定。如果合同双方主体是地理位置和司法体系相差较大的中国和外国企业，可以选择中立的第三国或地区的仲裁庭进行仲裁，比如新加坡仲裁、香港仲裁。不同的仲裁庭也有不同的仲裁规则和成本，双方可以在签约之前的谈判进行充分协商。争议解决条款的让渡也可以成为商业条款的议价筹码。

2.涉外合同法律适用条款中选择境外法律作为准据法如违反我国法律和行政法规的强制性规定、社会公共利益或公序良俗不发生适用外国法律的效力。根据我国《民事诉讼法》第二百七十三条规定，因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国人民法院管辖。此三种情形不得约定由外国法院管辖，即使双方约定了由外国法院管辖，则该约定无效，仍由中国法院管辖。

3.涉外合同选择适用法律条款与选择管辖法院并不相同，应当根据相关法律规定分别判断其效力。在判断是否存在由外国法院管辖的条款时，一定要擦亮双眼准确判断，不要被协议选择的准据法而迷惑。双方当事人只能在涉外合同中选择外国法律中的实体法部分，而管辖法院的确定是属于程序法的内容。即使是涉外合同中包含适用外国法、交由外国法院管辖的条款，中国涉外企业也不要轻易放弃将有关争议提交中国法院的可能性。中国法院会根据中国法（注意不是根据约定适用的外国法）来审理该涉外合同的管辖条款是否有效。如果该管辖条款无效，中国法院或可依据其他有效的连接点获得管辖权，进而由我国法院审理。