刑事诉讼法 左宁
案例一
【案情】
警方接到某小区入室抢劫杀人案件的报警。到达案发现场后发现，被害人戴小新倒在血泊中，警方对现场进行了勘查， 发现一把带血的水果刀（未附笔录），通过提取现场血迹发现现场除了有被害人戴小新的A 型血以外，还有另外一种 0 型血。小区保安反映说晩上见到一名陌生男子进入小区，出来时已经很晚，并神色慌张，该男子当时身着黑色卫衣。经过排查，警方认为李小佳有重大的犯罪嫌疑， 随即对李小佳釆取了强制措施，并在没有搜查证的情况下对李小佳的家进行搜查，当即搜到一件黑色卫衣和一双皮鞋，还在鞋的缝隙中提取到了血迹，经鉴定为A 型血，侦查人员将李小佳的血样送检，经鉴定为 0 型血;但物证检验表明，在李小佳家搜查到的一件黑色卫衣上没有发现任何血迹。本案中，没有证据证实现场遗留水果刀属于李小佳所有；李小佳的妻子证实，案发时李小佳与自己在一起。办案过程中，办案人员将李小佳从看守所提到办案场所进行讯问，在讯问的过程中，不准许李小佳吃饭和喝水,也不允许睡觉，并脱去李小佳的衣服，使其在寒冷的室外受冻，最终李小佳实在忍受不住，被迫作出了有罪供述。在其供述中，李小佳称将溅有血迹的卫衣藏在了小区大门口的花丛里，警方根据李小佳的供述并没有找到溅有血迹的卫衣。庭审过程中，李小佳的辩护律师提出非法证据排除申请并提供了相关线索，法官直接认定辩护律师的申请不能成立，并最终作出了被告人李小佳有罪的判决。李小佳对一审判决不服，提起了上诉。
【问题】
1. 本案中哪些属于直接证据？哪些属于间接证据？间接证据的运用规则是什么？
2. 本案中哪些属于非法证据？对于这些非法证据该如何处理？
3. 本案中一审法院对辩护律师非法证据排除申请的处理是否正确？为什么？
4. 根据我国关于证明标准的规定，本案是否已经达到事实清楚、证据确实充分的标准？为什么？
5. 针对被告人李小佳的上诉，二审法院应该如何处理？为什么？
【答案】
1. 直接证据：犯罪嫌疑人、被告人李小佳的有罪供述，证明自己实施了抢劫杀人行 为，以及李小佳妻子的证言证实案发时李小佳不在犯罪现场，在本案中，这些证据不具有实施犯罪行为的时间，能够直接证明案件的主要事实，因此，属于直接证据。
间接证据：一把带血的水果刀、现场血迹、一双皮鞋、血型鉴定、小区保安的证言等都不能直接证明案件主要事实，因此，应该属于间接证据。
间接证据的运用规则主要体现在《刑诉解释》第 105 条:“没有直接证据，但间接证据同时符合下列条件的，可以认定被告人有罪：（一）证据已经查证属实；（二）证据 之间相互印证，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问；（三）全案证据已经形成完整 的证明体系；（四）根据证据认定案件事实足以排除合理怀疑，结论具有唯一性；（五）运 用证据进行的推理符合逻辑和经验。”
2. 一是犯罪嫌疑人、被告人李小佳的有罪供述属于非法言词证据，应该予以排除。
首先，《刑事诉讼法》第 118 条第 2 款规定:“犯罪嫌疑人被送交看守所羁押以后，侦查人员 对其进行讯问，应当在看守所内进行。”而侦查人员将李小佳提到办案场所进行讯问的做法 显然是违反法律规定的。此外,在讯问的过程中，侦查人员不准许李小佳吃饭和喝水，也不允许睡觉，并脱去李小佳的衣服,把他放在寒冷的室外冻着，属于“变相肉刑”，通过上述手段获得的证据应该被认定为非法证据,并予以排除。此外,最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第 8 条第 2 款对违反法定讯问程序的情形规定了法律后果,即“除情况紧急必须现场讯问以外,在规定的办案场所外讯问取得的供述,未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述,应当排除”。
二是侦查人员在勘验现场时发现的一把水果刀（未附笔录），以及侦查人员在未出示搜查证的情况下,在犯罪嫌疑人、被告人李小佳家里搜到的黑色卫衣，属于违反法定程序搜集的非法实物证据。对于上述两种实物证据是否应该排除，应该结合具体情况进行分析。就勘验现场的一把水果刀而言,《刑诉解释》第 73 条第 1 款规定：“在勘验、检查、搜 查过程中提取、扣押的物证、书证，未附笔录或者清单，不能证明物证、书证来源的，不得作为定案的根据。”因此，如果侦查人员不能证明物证、书证来源的，应当予以排除，不得 作为定案的根据。对于在犯罪嫌疑人、被告人李小佳家里搜到的黑色卫衣而言,根据非法实物证据排除规则，应当首先由侦查人员补正或者作出合理解释,即首先由侦查人员解释搜査时所处的紧急情况、取证的必要性与紧迫性，并及时补办搜查证，以消除、淡化或者弥补非法取证行为给司法公正造成的不良影响。
3. 一审法院对辩护律师的非法证据排除申请的处理不正确。
根据《刑事诉讼法》第 58 条 规定:“法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第五十六条规定的以非法方法收集证据情形的,应当对证据收集的合法性进行法庭调查。当事人及其辩护人、诉讼代理人 有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应提供相关线索或者材料。”第 59 条规定：“在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况;人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人 员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭。”
因此，对于是否排除非法证据的证明责任是由控方来承担的，而本案中法官仅仅通过审查辩护律师的申请就认定非法证据排除申请不成立，显然是变相让提出申请的辩护律师承 担了非法证据的证明责任，因此，是违反法律规定的。
4. 根据现有的证据，尚不能达到“事实清楚，证据确实、充分”的证明标准。
根据《刑事诉讼法》第 55 条对证明标准的规定，“证据确实、充分”，应当符合以下条件:定罪量刑的事实都有证据证明;据以定案的证据均经法定程序查证属实;综合全案证据， 对所认定事实已排 除合理怀疑。
而本案中的有罪证据显然并未达到上述标准和要求。其主要表现为:首先，犯罪嫌疑 人、被告人李小佳的有罪供述是在遭受“变相肉刑”的情况下作出的，属于非法证据，应当予以排除。其次，在本案中，血型鉴定也不足以确定李小佳为犯罪行为人。虽然犯罪嫌疑人、被告人李小佳的皮鞋缝隙里有被害人的A 型血，而李小佳的 0 型血也与犯罪现场血迹的血型相吻合，这样的鉴定结果不能就此确定李小佳就是犯罪行为人。血型鉴定属于类型鉴定，不同的人会拥有同样的血型，即使犯罪嫌疑人、被告人李小佳的皮鞋缝隙里面有与被害人相同血型的血渍，也不足以认定犯罪行为，需要结合其他证据进行进一步确定。而在本案中除了作为直接证据的犯罪嫌疑人、被告人供述被作为非法证据排除之外,本案非常关键的沾有血渍的黑色卫衣最终也没有找到，对于犯罪嫌疑人、被告人李小佳妻子的不在场证言也没有重视。因此,综合全案的证据情况，可以得出的结论为:本案现有证据尚未达到证 据确实、充分的标准。
5. 二审法院应该对辩护律师的非法证据排除申请进行审查，并作出排除非法证据的决定。
根据《刑诉解释》第 103 条的规定：“具有下列情形之一的，第二审人民法院应当对证据收集的合法性进行审查，并根据刑事诉讼法和本解释的有关规定作出处理:（一）第一审人民法院对当事人及其辩护人、诉讼代理人排除非法证据的申请没有审查，且以该证据作为定案根据的；（二）人民检察院或者被告人、自诉人及其法定代理人不服第一审人民法院作出的有关证据收集合法性的调査结论，提出抗诉、上诉的；（三）当事人及其辩护人、诉讼代理人在第一审结束后才发现相关线索或者 材料，申请人民法院排除非法证据的。” 2017 年《严格排除非法证据规定》第 40 条规定: “第一审人民法院对被告人及其辩护人排除非法证据的申请未予审查，并以有关证据作为定案根据，可能影响公正审判的,第二审人民法院可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。第一审人民法院对依法应当排除的非法证据未予排除的，第二审人民法院 可以依法排除非法证据。排除非法证据后，原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的,应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;原判决事实不清楚或者证据不足的，可以裁定撤销原判, 发回原审人民法院重新审判。”
可见，二审法院有义务对一审中应该予以排除而没有排除的证据的合法性进行审查， 如果认定确属非法证据的，应该予以排除，如果非法证据的排除影响原判决认定事实的， 应该撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
本案中,辩护律师申请排除非法证据的理由显然是成立的，而且此证据已经直接影响一审法院对事实的认定和法律适用，一审法院认定被告人李小佳有罪的判决显然是错误的， 因 此，二审法院在决定排除非法证据的同时,应该裁定撤销原判,发回一审法院重新审判。
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