我与公证的故事 | 综合性公证养老语境下的意定监护业务探微

时间:2020-07-28  来源:未知

【摘要】日渐增多的失独、空巢、孤寡以及子女不尽赡养义务的老年人或者是丁克家庭期望能够通过意定监护按自己意愿指定监护人。公证介入老年人意定监护,不仅是制度所赋予的公证天然优势之得,更是公证行业在呼吁改变证明论的自我觉醒之意。本文通过对意定监护业务的探微,不揣浅陋,认为公证机构应当积极参与意定监护的推广与办理,以期在综合性公证养老中充分发挥非讼职能,成为构建公证综合法律服务体系的重要环节。

【关键词】

意定监护业务、综合性公证养老、非讼职能、公证综合法律服务体系

Part 1

一个典型案列引发的思考

2019年2月15日,85岁的张先生在他的侄女刘女士的陪同下,向公证员再次确认要办理意定监护协议公证。张先生身患绝症,其老伴已故,育有一儿一女,但与其子女关系不和,几乎断绝了关系。张先生想趁现在神志清楚情况下,与自己信任的侄女协商,请求其侄女刘女士作为其未来的监护人,在自己将来一旦发生失能失智的情形下,由刘女士作为其监护人,以维护张先生的人格尊严,保障其医疗救治、生活质量和财产安全。

在专门的录音录像室,公证员在充分告知了意定监护的法律意义和法律后果后,详细地了解了他们的情况,确认了他们的真实意思表示,双方就监护人的职责范围、意定监护的生效条件、监护证书的申领条件及监护的变更、终止等进行了商定,在公证员的详细解释与拟定文书后,双方签订了意定监护协议。

张先生办妥公证后,说他现在没有后顾之忧了,可以安心养病,在紧急的情形下一旦他失能失智了,他信任的侄女会给他最好的安排。

上述典型案例发生在我处,在《民法总则》未出台前,当事人寻求的无非是遗嘱公证或者是遗赠扶养协议公证,但是张先生在看过新闻报道和公证宣传报道后,寻求的就是意定监护公证,这也引发了以下思考:

1.对意定监护业务催生的思考

在国家简政放权的方针指引下,机械的业务模式愈加受到百姓质疑,在很多传统业务不断失守的同时,意定监护业务的催生不仅是制度所赋予的公证天然优势之得,更是公证行业在呼吁改变证明论的自我觉醒之意。公证介入老年人意定监护关系中,不仅可以起到固定监护意愿、规范监护文书、监督监护履行,甚至可以介入监护财产的身前身后处理等多项公证事务(如提存),为老年人的晚年监护事务、处分财产提供安全保障,成为综合性公证养老中的业务范畴。

2.对综合性公证养老的思考

我国处于“少子老龄化”、“未老先富”的状态久矣,家庭结构的转变及传统的家庭养老模式的渐弱,社会养老模式作用愈加凸显。(注释1)在此背景下,“综合性公证养老”法律服务机制试点工作在中国公证协会与中国社会保险学会签署战略合作协议后展开,取得良好成效。公证参与多元化养老服务体系的业务发展,是公证实现核心价值、满足社会迫切需求、有效参与社会治理结构的重要途径。(注释2)这个政策的出台,对解决老龄化问题,满足社会养老需求,构建公证综合法律服务体系有着重要意义。

综合性公证养老顾名思义就是指以综合性的公证手段处理养老事务,也即运用两个及两个以上的业务手段形成综合性养老公证,如意定监护加上遗嘱/遗赠扶养协议,还可再加上提存业务,包括事前、事中、事后的时间维度和养老法律顾问、公证审查核实、文书草拟与出具公证文书、养老资金监管、养老行为履行监督及纠纷的调解处理的空间维度。

现实中,公证向综合养老供给,要适应成本与收益对公众选择模式的动态化,只有当服务受益者从综合养老服务提下中获得的收益与成本平衡时,才能提高社会大众对综合养老服务中选择公证的可能性。因此,作为公证机构,我们应充分利用公证资源的优势,加大对老年群体的宣传力度,以便他们将公证作为养老的一个重要手段。

注释1:

预计到2020年,全国60岁以上老年人口将增加到2.55亿人左右,占总人口比重提升到17.8%左右;高龄老年人将增加到2900万人左右,独居和空巢老年人将增加到1.18亿人左右,老年抚养比将提高到28%左右。中国国家和地方政府确立基本养老保障政策,即以家庭养老为基础,以社区养老为依托,以机构养老为补充,但养老机构服务严重不足,养老服务部门相互衔接不畅、相互推诿现象严重,监督不到位,产生了老年人寻求养老反受骗现象,亟需多元化社会养老模式的建立。数据来自《“十三五”国家老龄事业发展和养老体系建设规划》,载http://news.southcn.com/gd/content/2017-03/10/content_166743051.htm.

注释2:

参见马宏俊主编:《中国公证十年文萃 公证法的理论与实践》,北京大学出版社2016年6月第1版,第141页。

3.对公证综合法律服务的思考

传统的公证法律服务局限于“唯证明论”,也即以证明为基础的传统业务,已然不适应日益增长的公证多元化需求。如果按证明论固有的思维习惯,意定监护公证业务就无法如火如荼的展开。公证人角色已不局限于“证明论”和“服务论”,在纠纷未发生之前在中立、客观、公正立场上,以相对超前、通盘的眼光,充分预估可能存在的法律风险和矛盾,采取必要的法律手段避免,以此来指导和帮助当事人实施法律行为,才是公证人的职责所在,从而实现非讼职能。(注释3)

因当事人的需求是复杂的、综合的,把分散的需求,联成一个整体,构建以当事人的需求为导向的公证综合法律服务体系是十分必要的。综合公证养老包括意定监护、资金监管、资产信托、继承、不动产、金融业务等公证综合法律服务事项,是公证综合法律体系的表现形式,是赋予新时代公证机构作为家事领域、非讼领域专家的要求,给予公证行业更多的机会和全新可能。

注释3:

参见段伟、李全息著:《公证人职责研究》,法律出版社2016年9月第1版,第264-266页。

Part 2

意定监护业务概述

(一)意定监护简介

意定监护的概念最早见于《老年人权益保障法》第26条,(注释4)最终明确是在《民法总则》第33条,(注释5)确立公证形式的条文见于《上海市老年人权益保障条例》第18条。(注释6)

注释4:

《老年人权益保障法》第26条:“具备完全民事行为能力的老年人,可以在近亲属或者其他与自己关系密切、愿意承担监护责任的个人、组织中协商确定自己的监护人。监护人在老年人丧失或者部分丧失民事行为能力时,依法承担监护责任。老年人未事先确定监护人的,其丧失或者部分丧失民事行为能力时,依照有关法律的规定确定监护人。”

注释5:

《民法总则》第33条:“具有完全民事行为能力的成年人,可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商,以书面形式确定自己的监护人。协商确定的监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时,履行监护职责。”

注释6:

《上海市老年人权益保障条例》第18条:“具备完全民事行为能力的老年人,可以在近亲属或者其他与自己关系密切、愿意承担监护责任的个人、组织中协商确定自己的监护人,并通过公证等方式予以明确。老年人未事先确定监护人的,其丧失或者部分丧失民事行为能力时,依照有关法律的规定确定监护人。”

所谓意定监护,是指成年人在民事行为能力健全时,通过委任契约的方式,预先为自己行为能力欠缺时的生活(尤其是老年)照顾、财产管理等事项做出安排,以确保自己能够安稳、平和、有尊严的生活医疗。

按照《民法总则》第33条的规定,意定监护人除了成年人的法定监护人之外、其他愿意担任监护人的个人或者组织都可以受托担任监护人,承担监护职责,监护关系不再被血缘束缚。委任人信任的同事、多年朋友、街坊邻里,甚至护工都可以成为意定监护人。居民委员会、村民委员会、学校、妇女联合会、残疾人联合会、医疗机构、依法设立的老年人组织、民政部门等,也都可以成为意定监护的未来监护人。

意定监护可以突破现有的监护人法定范围过窄、个性化不足的瓶颈,在有完全行为能力时针对行为能力丧失之后对人身和财产事务进行安排,这是一种能力丧失以前的自力救济。意定监护制度尊重意思能力健全时的个人私权决定,更契合现代人权保障理念。

意定监护是为了最大限度确保自我决定权的实现,以委托监护合同为核心,配以必要的公权力干预,以达到援助与保护本人作为正常民事主体正常化的目的。因此,意定监护制度由委托监护合同和公权力监督的两部分组成。

(二)意定监护需求人群之老年人

老年人作为意定监护公证的主要群体,大约80%意定监护公证业务为老年人申请,特别是孤寡老人、独居老人(配偶一方已死亡)、留守老人(子女在异地,出国定居多年的,与子女的感情疏远),失独家庭,心智障碍子女父母(老人在担忧自己的同时,更担忧其心智障碍的子女)、因各种原因与子女断绝关系的老人(前述案例即为此类),或者是虽然有多个子女,但只有一个子女比较孝顺,其他子女都很不孝,而且子女们对老人的赡养、救治等存在不同的意见,这些群体没有法定监护人或没有可信任的法定监护人,他们需要寻求可以信任托付的监护人。

随着我国老龄化社会的进程,将有愈来愈多这些类型的老人向公证机构寻求意定监护的帮助,从而解决失去行为能力后的救治、安置以及去世后精神障碍子女的监护问题,以解决老年人的后顾之忧,实现“老有所依,老有所养”。

(三)老年人办理意定监护业务流程

如前述案例可知,从咨询到设计方案,再到起草文书直至正式签署办理委托监护协议公证,这只是其中一部分。后续到老年人失能失智之时需办理监护证书公证,之后参与监督执行,要求监护人提交监护报告,不时走访核查监护行为等。期间,还应及时将公证书上传至全国公证管理系统以登记备案。

这一系列繁琐复杂的公证流程确实让有需求的老年人望而却步,公证员也有畏难情绪,但一个新型公证业务的培育是痛并快乐着的。

从意定监护的主体开始,对申请被监护人是否具备完全民事行为能力进行审查,对监护人的基本情况及与被监护人的关系进行了解;其次应对意定监护的书面授权进行审核,尤其关注授权的事项、范围等内容;最重要的就是在意定监护履行阶段,对监护人的履职情况进行监督。必要时还可借助一些手段或者工具,比如运用提存手段,避免监护人侵占或转移被监护人的财产。

通过这一全方位、多元化保障老年人利益的意定监护公证流程,辅之以其他公证业务手段,将精准定位可能带来的风险点,确保监护老年人活动运行的合规顺畅平稳性,带来综合性公证养老较之其他社会机构养老所不可比拟的公信力和优越性。

Part 3

公证机构应积极参与意定监护的推广与办理

意定监护事件属于非讼事件,其公益属性需要国家和公益组织介入,需要专门的程序去规范,而且监护资格公证的作出过程为非讼程序,监护为身份关系,作为《公证法》的管辖对象,公证机构作为公益组织和行使公共职责的法律服务部门,理应先行发挥这个非讼职能,其原因如下:

1.实现公证法律服务价值

公证机构作为预防纠纷的第一道防线,是老百姓第一个跑来寻求帮助的地方。换言之,公证业务的产生源自社会客观需求。公证人以其专业的技能和知识投入到某项制度的前置程序中去,同时还应通过各种形式进行普及宣传,促进社会对公证法律服务的认知,激发社会对公证法律服务的需求。公证人为老年人在意定监护方面的养老需求层面出谋划策,契合其意定监护方面的需求,从源头上预防纠纷化解矛盾,为解决老年人的养老问题贡献力量,是公证人义不容辞的职责所在,也是实现公证法律服务的价值——源于社会、回馈社会的途径。

公证机构在意定监护制度中的法律地位,不仅仅是针对监护协议的内容进行公证。公证机构在其间是文书的代书机构、监护资格确认机构,也可以成为登记机构,还可以成为监督机构,甚至有条件地介入此项实务本身,成为部分事务的执行机构。相应地,公证在意定监护实践中的职能,可以包括咨询、代书、证明、登记、监督、执行以及调解等等。

2.公证介入的域外经验

在英美法系国家,意定监护称之为“持续性代理权制度”,我国属于大陆法系国家,参照与我国法律体系较为接近的日本的民法上的意定监护制度设定,意定监护契约为法定公证事项。

公证在意定监护合同订立、登记和监督中,都发挥着不可替代的证明作用。我国的意定监护登记和监督机关设在公证机构较为现实和可行。

Part 4

意定监护业务推广和办理的路径选择

意定监护业务推广和办理过程中,首先有来自外部的制度问题和有关部门的配合问题,其次更为重要的是来自内部的公证行业培育新型业务的压力和公证员自身能力的困境。因此需要以完善意定监护制度为基石,以相关部门配合为支撑,以公证员、公证机构及公证行业培育为关键的路径选择,以实现意定监护业务在综合公证养老体系下的推广和办理,为构建公证综合法律体系作出有益尝试,迈出关键的一步。

(一)以完善制度为基石

意定监护制度目前既无详实的法律条文、实施细则,又无监护立法成熟国家的法官主动介入监护事务的积极性和实践传统,该制度还未呈现出对老年人养老方面的重要性,尤其是从制度层面而言我国的意定监护广为诟病。目前亟需以立法的形式将关于意定监护设立、执行等非讼程序中的所有环节法条化、精细化,满足在公证接待中出现的大量社会需求。意定监护的行业规则更应尽快出台,规范意定监护公证流程,奠定制度上的立法基础,建立并完善信息登记平台及资金管理平台。

(二)以相关部门配合为支撑

办理意定监护业务如果没有相关部门的配合,也将是一纸公文。这不仅需要医疗机构及养老社会组织的配合,还需要民政部门、社区组织、法院的认可。另外,在综合公证养老体系中的金融机构(如保险公司、银行)也将起到很大的支撑服务作用,通过民事信托、保险金信托的金融杠杆与意定监护交叉运用,将实现参与综合养老的相关主体资格实施优化组合。因此,需要加强与相关机构及相关社会力量的顺畅沟通、紧密合作,整合社会资源,同时加强普法工作,促进与相关联机构联合发文,共同建立起能有效执行的配套制度。

(三)以公证员、公证机构

及公证行业培育为关键

家事领域的公证业务对于大多数公证人员是非常熟悉的,但却容易产生流水线作业模式,缺乏人文关怀,与社会实际生活存在脱节,无法准确恰当地回应老年人的意定监护需求。公证员必须从长远预防制度的角度为申请人“量身定做”法律方案,用公证综合法律服务思维来优化意定监护公证产品。公证机构和公证员应在打破保守思想、缺乏人文关怀的半成品思维的基础上培育和提升公证综合法律服务水平。一方面,公证员必须勤于为民,苦练“基本功”,勇于创新,发挥“开拓力”,提升法律专业与社会综合知识相结合的能力,全面提升对老年需求者的养老方案拟定、监护确认与监督、资金监管等专业化、多元化的服务水平。另一方面,公证机构应更加注重人才培养,提高公证员队伍建设,支持和鼓励公证员参与意定监护相关培训与宣讲活动,积极培育意定监护专家型业务能手。意定监护业务仍在探索阶段,公证行业培育新型的公证法律服务市场需要一段时间,期间有困惑、有风险,但不应坐以待毙,应在全国开展意定监护等非讼业务的拓展活动,靠实效取得社会认同,提升社会影响力。积极推广、宣传意定监护公证,为老年人的养老保驾护航,是对内形成凝聚力,对外获得社会认可并走上良性发展道路的公证价值之体现。(注释7)同时应制定相应的行业规范,有效防范风险,消除意定监护合同订立的后续隐患。

注释7:

参见上海市公证协会编:《印迹 公证理论前沿与实践》,法律出版社,2015年7月第1版,第34页。

【结语】作为家事领域的一个新型业务,意定监护业务是开展综合性公证养老的修行,对公证机构而言,则是要以意定监护业务为依托,结合法律赋予的非讼职能,深入挖掘其公信力优势的实现形式,从而构建家事、非讼领域的公证综合法律服务体系,掌握主动权与非讼裁判权,进而使公证行业摆脱单一“证明人”身份和边缘化地位,成为国家司法体系的核心力量。