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涉外检察工作是检察机关的重要职责，是检察工作高质量发展的重要内容，也是国家涉外法治工作的重要方面——

明晰法律渊源高质效推进涉外检察

最高人民检察院印发的《最高人民检察院关于加强涉外检察工作的意见》指出，涉外检察既包括检察外事工作，也包括具有涉外因素的检察业务工作。涉外检察工作是检察机关的重要职责，是检察工作高质量发展的重要内容，也是国家涉外法治工作的重要方面。涉外检察法律规则体系是检察机关严格依法履职、高质效推进涉外检察工作的重要基础和前提。涉外检察的法律渊源涵括国内法、国际法等，散见于各类型、各层级的法律规范中，其突出的“涉外性”和“分散性”特点，对检察人员履职办案提出更高要求。据此，笔者从国内法、国际法等维度进行梳理，以期有助于推进高质效办好每一个涉外案件。

涉外检察的国内法渊源

国内法方面，涉外检察所适用的法律法规已初步形成多层次规范体系。

第一，宪法和作为宪法相关法的对外关系法。宪法作为国内法律体系中的最高法律渊源，规定了国家对外交往的基本原则，任何国内法律规范和我国缔结或者参加的条约和协定，均不得与之抵触。在此基础上，对外关系法对包括涉外检察在内的涉外法治工作进行顶层设计和总体布局，明确了涉外检察在维护国家主权、服务国家经济社会发展等方面的宏观任务，并在国际合作、涉外执法、反制和条约适用等方面作了原则性的制度设计。涉外检察在缺乏具体规则时可以此为基本行动指引，或者在具体适用和解释涉外法时以此为指导。

第二，涉及涉外检察工作的专门涉外法律法规。这主要包括反外国制裁法、出口管制法及相关规定等需要检察机关支持、配合并监督实施的法律，也包括外国国家豁免法、引渡法、国际刑事司法协助法及相关规定等检察机关直接适用并监督实施的法律。

第三，散见在各部门法中关于涉外检察的具体条款或规定。包括刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法、刑法、民法典、涉外民事关系法律适用法、反洗钱法、反电信网络诈骗法等法律及相关司法解释和规定中的相关条款或规定，主要涉及检察机关在涉外诉讼中应遵循的涉外案件特殊程序规定、没收违法所得及缺席审判等特别程序、域外证据的获取与采信、对于外国诉讼主体的权利保障、国际执法司法合作等，以及在打击跨国电信网络诈骗犯罪、走私犯罪等涉外犯罪中检察机关的任务与法律适用。

在全面把握我国涉外法律法规体系、严格依法履职的基础上，涉外检察也应主动参与和支持涉外立法工作，结合司法实践研提立法建议。同时，加强涉外司法解释和规范性文件的制定，适时出台涉外检察指导性案例，推动完善涉外司法标准和程序，从而提高涉外检察工作规范化水平，不断丰富我国涉外法律法规体系。

涉外检察的国际法渊源

涉外检察应当在不同程度上遵循不同类型的国际法。检察权系国家权力的重要组成部分，检察机关可否适用以及在何种程度上适用国际法，必须由国家主权下的国内立法来明确和授权。

第一，经过全国人大常委会批准的国际条约和协定，是检察机关适用法律、开展法律监督的依据。当前，国内立法中已转化和纳入大量国际条约和协定的内容，但对条约和协定不经转化和纳入而直接适用时仍须依托严格的国内法授权。依据《维也纳条约法公约》第26条、第27条和我国对外关系法第30条、第31条之规定，检察机关在维护国家主权、安全和社会公共利益的条件下，对国际条约和协定负有实施义务。在该框架下，检察机关根据各部门法的授权，直接适用条约和协定或监督其执行。在刑事领域，包括依据刑法第9条进行承担条约义务范围内的普遍管辖，依据刑事诉讼法第18条在刑事司法协助中适用相关条约等；在民事领域，包括依据民事诉讼法第271条对国际条约的优先适用，依据第299条承认和执行外国法院的判决和裁定等；等等。当条约与国内法出现冲突时，除宪法具有最高效力外，宪法及宪法相关法未对其他国内法与条约的位阶关系作出明确规定，而民事领域依照民事诉讼法第271条、《最高人民法院关于审理涉外民商事案件适用国际条约和国际惯例若干问题的解释》（下称《解释》）第1条，在程序和实体上确立了条约优先适用原则。因此，基于主权至上和公法领域法无授权不可为的法理，在涉外刑事和行政领域的检察履职中，建议以国内法为优先，并尽快推动相关立法或司法解释予以明确。

第二，国际习惯基于各国之法律确信和普遍实践，而国内立法本身就构成国家实践的一种类型。我国已将部分国际习惯纳入国内立法，如平等互惠原则、人权保障原则等，涉外检察对此应当遵守。此外，在民商事审判中，依照《解释》第5条、第6条，在当事人意思自治基础上或国内法、国际条约缺位时可以适用国际惯例，此时检察机关应当对依据国际惯例进行的诉讼活动进行监督。

第三，我国所加入的国际组织作出具有约束力的决议、措施等，本质上是成立该国际组织所依据之条约或协定的效力延伸，只要该条约或协定被我国全国人大常委会批准，则检察机关应当依法履行，如对于联合国安理会基于《联合国宪章》作出的具有约束力的制裁决议和相关措施，检察机关应当依据对外关系法第35条予以支持、配合与监督执行；对不具有约束力的决议、措施等，如宣言、倡议、条约示范性文本等，虽然检察机关无须直接适用，但其中的精神、原则应在具体适用涉外法律法规时作为参照，或在参与涉外立法工作时作为参考。

近年来，检察机关积极参与国际规则制定，不断推动国际法体系完善。一方面，通过检察司法合作机制，签订合作协议等外事文件，在上海合作组织成员国总检察长会议、中国—东盟成员国总检察长会议、金砖国家总检察长会议等合作框架下形成联合声明或宣言；另一方面，积极参与国际条约谈判，2019年以来组织参与中埃（埃塞俄比亚）、中沙、中以、中塞（塞尔维亚）刑事司法协助类条约，《联合国打击网络犯罪公约》谈判等，推动我国的理念立场、举措经验融入国际规则，为国际执法司法合作奠定良好基础。

需考虑外国法的几种情形

基于主权平等原则，外国法原则上不属于涉外检察的法律渊源，我国也反对各种形式的外国法长臂管辖。但是存在三种特殊情形，检察机关可以在不违背我国宪法和法律的基本原则下，在不损害国家主权、安全和社会公共利益的条件下，要充分考虑外国法的规定：

第一，在国际执法司法合作中，向外国提出引渡或其他国际刑事司法协助请求时，除遵循国内法和相关条约、协定外，检察机关还应当尊重外国法。我国提出的协助请求，对于外国法规定的实质要求，如是否构成双重犯罪的理解，本国国民不引渡中外国国籍的确定等，应当适用外国法予以明确或充分考虑外国法的规定；对于外国法规定的形式要求，如具体程序，请求材料的种类、内容、语言文字等，在不违背我国法律的基本原则下，可以遵照执行。在开展国际执法司法合作的过程中，尤其涉及域外调查取证时，检察机关应当指导、监督其他执法司法部门尊重外国主权、遵守外国法规定，与外国执法司法机关开展有效协调沟通，提高国际执法司法合作质效。

第二，在涉外刑事案件办理中，证据审查和法律适用也涉及外国法的规定。涉外案件办理中，当事人有证据证明域外证据收集明显违反当地刑事诉讼程序规定、严重侵犯当事人合法权益的，不得作为办案依据。因此，对域外证据合法性的审查，在一定程度上也需要依据外国相关法律规定进行判断。根据刑法第8条保护管辖之规定，应查明外国法是否将涉案行为规定为犯罪继而确定我国是否有权管辖。在违法性认识问题上，外国人原在国法不将涉案行为规定为犯罪的，可以作为补强行为人缺乏违法性认识的间接证据，在与其他证据互相印证的情况下阻却犯罪故意的成立。

第三，在涉外民商事审判的法律监督中，由于双方当事人可基于意思自治适用外国法作为准据法，检察机关应当对适用外国法开展的诉讼进行监督。