司法培训资讯网：摘要：居住权作为《中华人民共和国民法典》物权编新增的用益物权的种类，其确立和实施引起了广泛关注。公证作为一项重要的预防性法律制度，在居住权的设立、变更、消灭中均可以起到重要的作用。本文从公证与居住权的关系出发，结合实践介绍了公证处常见涉及居住权需求的几个场景。本文通过收集一些已经出台具体的居住权登记规范的地方性规定，进行了立法层面比较，提出了通过遗嘱设立居住权在现实立法实践中存在的问题，最后分析了在居住权登记中引入遗嘱检认公证的必要性。

关键词｜居住权、公证、遗嘱检认

随着社会的不断发展和法治建设的深入推进，公证作为一项重要的法律制度，在维护社会公平正义、保障公民合法权益方面发挥着越来越重要的作用。同时，居住权作为《中华人民共和国民法典》物权编新增的用益物权的种类，其确立和实施也引起了广泛关注。居住权是指权利人为了满足生活居住的需要，按照合同约定或遗嘱，在他人享有所有权的住宅之上设立的占有、使用该住宅的权利。居住权制度发源于古罗马时代，确立的初衷是为了保障无继承权或无独立生活能力人的生存条件。我国民法典将居住权确定为一项法定用益物权，拓宽了房屋价值使用的渠道。居住权制度在婚姻、家庭、抚养、赡养等各方面都有着非常重要的现实意义，也是对老年人“老有所养、住有所居”的重要保障。

一、公证与居住权的关系

（一）公证在居住权设立中的作用

在居住权设立过程中，公证可以发挥重要作用。首先，公证可以确保有关居住权的协议或遗嘱具有真实性和合法性。公证机构作为专业的法律服务机构，可以对涉及居住权的条款进行审查，确保协议或者遗嘱内容符合法律法规的规定，避免因协议或遗嘱形式、内容违法或无效而导致的纠纷。其次，公证可以增强涉及居住权条款的证明力。经过公证的居住权协议和遗嘱具有更强的证明力，可以作为解决纠纷的重要依据。最后，公证可以提高居住权设立的效率。公证机构在办理公证过程中，可以提供专业的法律咨询和服务，帮助当事人顺利完成居住权的设立程序，避免当事人因缺少法律知识而走弯路。

（二）公证在居住权变更与消灭中的作用

居住权的变更主要指的是居住权在设立后，因某些原因导致其内容或条件发生变化的过程。这些变化可能包括居住权人的变更、居住权期限的延长或缩短、居住条件的改变等。居住权的消灭则是指居住权因某种原因而终止。根据《中华人民共和国民法典》的相关规定，居住权消灭主要包括居住权期限届满以及居住权人死亡两种情况。

在居住权变更与消灭过程中，公证同样可以发挥重要作用。首先，公证可以确保居住权变更与消灭的合法性和有效性。公证机构可以对居住权变更与消灭的原因、条件等进行审查，如对死亡事实进行审查核实，对原协议期限、条件，双方意思表示进行审查核实等，能确保相关行为符合法律法规的规定。其次，公证可以保护当事人的合法权益。在居住权变更与消灭过程中，公证机构可以协助当事人处理相关事宜，确保当事人的合法权益不受侵害。最后，公证可以降低纠纷发生的可能性。通过公证程序对居住权变更与消灭进行证明和确认，可以减少因相关行为不明确或存在争议而导致的纠纷。

二、公证处常见涉及居住权需求的几个场景

（一）通过遗嘱公证设立居住权

1.为生前共同居住人设立居住权。这种情况常见于老年人再婚家庭，一方想通过订立遗嘱，将房产留给自己的子女继承，但考虑再婚老伴与自己生活多年，为再婚配偶设立居住权。也有一些情况，是设立居住权给长期照护自己，常年与自己共同居住的保姆、护工等。举例来说，甲乙系再婚家庭，已共同生活20多年。婚后二人未生育子女，分别有自己与前夫、前妻生育的子女，均已成年。甲再婚前取得房产一处，系其个人财产，现订立遗嘱将自己的房产留给儿子丙，但为再婚配偶乙设立居住权。办理此类案件时，要充分考量共同居住、生活以及照护事实。如果为保姆、护工等非亲属设立居住权，更应充分走访调查，询问居委会、邻里、单位、亲属等有关证人。

2.在隔代传承中，为法定继承人设立居住权。在一些情况下，立遗嘱人希望将房产直接留给孙子女，但又担心无法保障自己子女的权益。此种情况下，也可以通过设立居住权来解决后顾之忧。如甲乙系原配夫妻，80多岁，有一个儿子大甲，孙子小甲。孙子已经成年，但与其父亲大甲关系不好。甲乙非常疼爱这个孙子。现甲乙设立公证遗嘱，将名下房产留给孙子小甲。又担心儿子大甲跟小甲关系不好，会不会以后小甲不让大甲来居住。因此为儿子大甲设立居住权。

（二）通过协议公证设立居住权

1.在赠与协议公证中设立居住权。在一些赠与协议公证中，赠与人将房产做出赠与，但为了更好的保护自己的权益，会为自己设立居住权。这种情况在老年人赠与房产中，需求尤为突出。举例来说。甲乙均60多岁，仅有独生子丙。为了给丙省去未来办理继承手续的流程，想趁自己头脑清楚，现在就把房产过户给丙，但甲乙名下并没有其他住房，也担心未来儿子取得房产后，不孝敬自己，将自己逐出门外。因此在赠与协议中为自己设立居住权，以保障自己晚年居住权益。

2.在离婚财产分割协议公证中设立居住权。在公证实践中，已经离婚的双方，在公证处办理离婚财产分割协议书时，也经常会出现设立居住权的需要。例如甲乙原系夫妻关系，育有女儿丙（4岁），丙由女方乙抚养。考虑到丙的抚养和未来生活保障，男方甲主动将婚内取得的两处房产都同意分割给女方乙。但甲方暂时没有住房，因此女方乙同意在协议中的一套房产里为男方甲设立居住权。

除了上述两种比较常见的协议，同理也可以在房屋买卖合同中设立居住权，或者单独就居住权问题达成《居住权协议》并办理公证。

三、以遗嘱方式设立居住权在现实中的立法实践及存在的问题

（一）各地立法实践情况综述

在公证机构层面，我们更关注的是以遗嘱方式设立居住权的相关问题。2022年10月30日，自然资源部已将《不动产登记法》草案面向社会公开征求意见，该法的出台已经箭在弦上。根据该草案第五十三条【居住权登记】，当事人申请居住权首次登记，提交设立居住权的合同、遗嘱或者生效法律文书。但是对于持何种遗嘱可以登记？由谁来检认遗嘱的真实性、有效性？居住权人是否可以自己单独持遗嘱进行登记……等等这些具体问题，在该草案中都没有提及。

一些地方也积极对居住权登记制度进行落地实践，如天津、石家庄、重庆、长沙等地都出台了《居住权登记操作规范（试行）》。笔者收集了上述居住权登记操作规范的地方性规定，可以发现通过遗嘱设立的居住权如果要进行登记，立法一般将居住权人申请居住权登记的时间节点区分为①在继承、受遗赠转移登记之前申请办理②与继承、受遗赠转移登记一并办理③转移登记之后，再次转移登记之前申请办理这三个时间节点。在各地的立法居住权登记实践中，大概有以下三种情况：

一是不分区时间节点，允许遗嘱指定的居住权人在再次转移登记前均可单独申请居住权登记。再次转移登记指的是遗嘱受益人将登记在自己名下的不动产，又出售或者赠与给他人。单独申请，意思是不需要任何人配合，即既不需要全体继承人，也不需要遗嘱受益人配合。这种立法情况仅见于2021年《重庆市规划和自然资源局关于做好居住权登记工作的通知》，其中规定，以遗嘱设立居住权的，由遗嘱载明的居住权人持身份证明材料、遗嘱、遗嘱人死亡证明单方申请。居住权登记可以与继承不动产的转移登记一并办理；不能一并办理的，可以先于继承不动产的转移登记办理，也可在继承不动产的转移登记之后、再次转移登记之前办理。

二是区分时间节点，区别对待。如居住权登记不能与继承、受遗赠转移登记一并办理且先于继承、受遗赠转移登记的，允许遗嘱设立的居住权人单方申请，这在2024年1月1日起试行的《天津市居住权登记操作规范（试行）》中就可以看到，该规范提到，以遗嘱申请居住权首次登记，不能与继承、受遗赠转移登记一并办理且先于继承、受遗赠转移登记的，由遗嘱设立的居住权人单方申请。但一般情况下，大多地区性的立法还是鼓励居住权登记与继承、受遗赠转移登记一并办理，如《天津市居住权登记操作规范（试行）》中也提到，以遗嘱申请居住权首次登记，能够与继承、受遗赠转移登记一并办理的，应当一并办理，由遗嘱设立的居住权人与继承人、受遗赠人共同申请。还有一些立法实践，认为不论是在转移登记之前，还是一并办理，都应该由全部法定继承人与居住权人共同申请，如2022年长沙市自然资源和规划局印发的《长沙市居住权登记操作规定（试行）》中规定，与继承的不动产转移登记一并办理或者在继承的不动产转移登记之前办理的，该不动产的全部法定继承人应与居住权人共同申请。

三是在继承、受遗赠转移登记之后，基本都是要求必须与新的产权人共同申请居住权登记。《长沙市居住权登记操作规定（试行）》中规定，在继承的不动产转移登记之后办理的，由取得房屋所有权的继承人（现不动产登记簿记载的全体权利人）与居住权人共同申请，无需全部法定继承人到场。《天津市居住权登记操作规范（试行）》规定，因继承、受遗赠已办理转移登记的，由遗嘱设立的居住权人和现房屋所有权人共同申请。

（二）存在的问题

在居住权设立登记的实践中，各地都结合实际，做出了有益的探索，贡献出了很多宝贵经验，推动了“居住权”这一民法典中“新概念”的落地生根。然而，综合上述各地立法实践，我们也还是可以看出，存在以下几个问题：

1.对持何种遗嘱可以进行登记，没有明确的规定。大多数各地立法当中，只是说登记时需要持遗嘱，但是众所周知，《中华人民共和国民法典》1134-1139条规定了六种形式的遗嘱，即自书、代书、打印、录音录像、口头和公证遗嘱。同时取消了公证遗嘱的优先效力。每一种遗嘱，从形式上、内容上、见证人的资格上都有明确的规定。这一定程度上保护了公民的遗嘱自由，但也增加了遗嘱真实、有效性认定的难度。遗嘱方式的多样性、立遗嘱人的民事行为能力认定、遗嘱是否有被伪造、篡改情形等，都增加了遗嘱的真伪和效力的不确定性。判断遗嘱效力，是一种非常专业的法律活动，应在居住权登记立法中谨慎对待，避免将专业的法律工作加之到行政机关身上，无形中也会增加不动产登记部门的法律风险，影响登记机关的公信力。

2.对于要求全体继承人配合登记的情况，继承人范围确定较为困难。目前可以看到，对于遗嘱设立的居住权持何种材料登记，相对最为详尽的规定，是2022年石家庄市自然资源和规划局印发的《不动产居住权登记办法（试行）》。其中提到，生效的遗嘱可以提交记载不动产居住权的继承公证书，也可以提交全部继承人确认遗嘱生效的书面材料和遗嘱人死亡证明。有些立法中也可以看到，要求遗嘱设立的居住权人和全体法定继承人共同申请，想必也是想要向全体继承人确认遗嘱效力。公证机构出具的继承权公证书毋庸置疑，会通过细致的调查核实程序，来确定继承人范围，并检认遗嘱的真实性、有效性。那么对于不通过公证方式，仅要求全部继承人到场确认的情形，如何确定到场的所谓“全体继承人”真的是“全体”呢？不动产登记部门，是否真的能确保没有遗漏继承人。而遇到个别继承人为了某些利益，共同隐瞒还有其他继承人存在的情况，或伪造、篡改遗嘱并“确认遗嘱生效”的情况又该如何应对？生效遗嘱，短短四个字，实际背后涵盖非常复杂的继承法律关系判断，遗嘱形式和效力的判断，包括是否违反“必留份”规定等等。在笔者办证实践中，一年当中，笔者通过核实逝者人事档案、询问有关证人，查证属实的继承人故意隐瞒或因确不知晓而遗漏继承人的比例有3.7%。同时，在办理遗嘱继承权公证阶段，当事人因提交了未经任何专业人员指导的自书、代书、打印、录音录像遗嘱，而被检认为无效遗嘱，进而转法定继承办理公证的比例为16.6%。这些比例看似很低，但涉及的都是巨额的房产利益，一旦不慎，对于不动产登记部门来说，可能面临的是诉讼、赔偿甚至信访。

3.要求遗嘱指定的居住权人与全体继承人或者新产权人共同申请登记，加重了居住权人的登记困难。在不少地方性的立法实践中，都要求在继承、受遗赠转移登记之前，居住权人要进行居住权登记，需要与全体继承人共同申请，如果在转移登记之后，基本都是要求与新的产权人一起申请登记，这样其实无疑加重了居住权人登记的困难程度。一方面，结合本文前面提到的遗嘱设立居住权的场景，基本都是因为遗嘱的继承人/受遗赠人与居住权人关系不好或未来可能会有矛盾，立遗嘱人担心居住权人的未来生活保障问题，才通过遗嘱这样的单方法律行为，无须继承人/受遗赠人同意，而为他人设立居住权。居住权人对房屋的占用、使用，一定程度限制了产权人出售、抵押、出租房产的权利，可以说居住权人与产权人有着天然对立关系。而在登记阶段，如果仍要求全体继承人到场配合，或者要求新的产权人同意登记，与立遗嘱人的本来意愿是相违背的，也会导致遗嘱指定的居住权人能否登记居住权，完全取决于继承人是否配合。而不配合的情况下，只能通过诉讼解决。这等于将矛盾集中推向了法院，也不符合“诉源治理”的精神。

而在立法中，区分居住权登记是在继承、受遗赠转移登记前，还是登记后这种“时间节点”式划分方法，从本质上说，更是给遗嘱设立的居住权人增加了更多负担。因为往往立遗嘱人去世，其死亡证明、亲属关系等证明材料都在继承人手中，居住权人也很难知晓遗嘱继承人或受遗赠人是否已经办理了转移登记。目前，不论是要求继承人、新产权人与居住权人共同申请，还是进行时间节点区分的方式，应该都是立法部门考虑到遗嘱的真实性、有效性很难判断，故而“不得已”为之。而遗嘱检认公证，则可以很好地解决上述居住权登记的后顾之忧。

四、在居住权登记中引入遗嘱检认公证的必要性

遗嘱检认是公证机构依据遗嘱继承人、受遗赠人、遗嘱执行人或遗产管理人等的申请，对被继承人生前所立遗嘱的真实性、有效性进行判断的公证专业性活动。经过公证机构检认并出具公证书的遗嘱，应该直接作为居住权登记的依据，不必区分是在继承、受遗赠转移登记前，还是登记后。只要在新的产权人再次转移登记之前，应该允许居住权人随时持遗嘱检认公证书单方申请进行登记。一份遗嘱检认的公证书，将包括以下几个方面：

1.遗嘱人的身份与资格。首先，公证机构需要确认遗嘱人的身份和资格。遗嘱人必须是具有完全民事行为能力的自然人，即能够理解并表达自己的意愿，不存在民事行为能力瑕疵，也不存在被强迫、欺诈或误导的情况。

2.遗嘱的形式是否符合法律规定。要根据当事人提交的遗嘱，判断是否符合《中华人民共和国民法典》中遗嘱的六种形式之一，再根据法律规定的形式要件，如签名、日期、见证人资格等方面综合判断遗嘱的形式是否合法。

3.遗嘱的内容。遗嘱的内容是判断其有效性的关键。有效的遗嘱应当清晰、明确地表达遗嘱人的意愿，包括遗产的分配方式、继承人的确定等。同时，遗嘱的内容不得违反法律法规，不得损害国家、集体或他人的利益，不得违反公序良俗。还要判断是否符合 “必留份”的规定。

4.立遗嘱人的法定继承人范围。公证机构会通过核实人事档案、户籍、婚姻档案，询问证人等方式，全面调查核实立遗嘱人的法定继承人范围，并通过询问方式，确定需要检认的遗嘱系立遗嘱人生前最后一份有效遗嘱，并对是否有人提出异议进行明确记载。

经过上述检认过程并由公证机构出具公证书的遗嘱，应当不再需要他人配合，居住权人即可随时登记。此种方式提高了不动产登记部门的审查效率，也分担了不动产登记部门的法律责任。同时可以避免居住权登记纠纷引起的诉讼，减少了法院的诉讼量。在居住权登记中引入遗嘱检认公证，是公证业务领域的创新和机遇。建议从以下几个方面予以支持：

一是完善法律法规。在相关法律法规中明确规定居住权登记中引入公证的具体要求和程序，为实施公证制度提供法律保障。法律应当鼓励倡导需要设立居住权的遗嘱，应在公证机构办理公证遗嘱，便于公证机构后期进行遗嘱的检认。行业协议应出台遗嘱检认的相关行业规范和操作指引，确保公证活动的合法性和规范性。

二是加强宣传普及。通过各种渠道加强对居住权登记中引入公证的宣传普及工作，提高公众对公证制度的认识和了解。引导公众以遗嘱方式设立居住权时，预先考虑到遗嘱的有效性及未来检认问题，从而优先选择公证遗嘱的形式。这有助于增强公众的法律意识，推动公证制度在居住权登记中的广泛应用。

三是建立协作机制。加强公证机构与登记机构之间的协作配合，建立信息共享和互通机制。实现居住权登记和公证工作的无缝对接，优化居住权登记和公证的服务流程，简化办理手续和程序。减轻当事人的负担，提高办理效率。同时，加强与其他相关部门的沟通协调，形成合力推动居住权登记中引入公证的实施。

参考文献

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[4]刘山川.《中华人民共和国民法典》居住权制度适用研究[D]. 西南政法大学.

作者：北京市长安公证处财富传承中心负责人、公证员李青