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文|张金奕  华东政法大学2021级诉讼法学研究生，华东政法大学公证改革课题组学术秘书

2021年6月29日，中央全面深化改革委员会审议通过的《关于深化公证体制机制改革 促进公证事业健康发展的意见》（下称“深化公证改革《意见》”）由司法部印发。深化公证改革《意见》明确要求：“规范推进合作制公证机构建设发展”[1]，从而确认了合作制公证机构作为“公证组织新形式”[2]的正当性。合作制公证机构在法律上应当如何定性？公证改革实践中，个别地区司法行政主管部门通过行政手段强制性限定合作制公证机构为捐助法人。对于这一做法，法学界主流观点普遍予以否认，认为合作制公证机构不应被视为捐助法人，而应定性为民法典规定的非法人组织，并且从公证改革未来的方向而论，基于党和国家公证改革政策对于公证机构成为“与政府部门彻底脱钩”[3]的“法律服务业”[4]的“社会组织”[5]和“专业机构”[6]的明确定性，同时基于全球实行现代公证制度的大多数国家和地区普遍适用公证人合伙制模式，我国合作制公证机构应向这一方向演进。

一

合作制公证机构不属于“捐助法人”

《民法典》第92条明确了捐助法人的定义：“具备法人条件，为公益目的以捐助财产设立的基金会、社会服务机构等，经依法登记成立，取得捐助法人资格。依法设立的宗教活动场所，具备法人条件的，可以申请法人登记，取得捐助法人资格。法律、行政法规对宗教活动场所有规定的，依照其规定。”

华东政法大学党委副书记、校长叶青教授认为，合作制公证机构“不宜定性为‘捐助法人’”，他认为，“如果将合作制公证机构定性为‘捐助法人’，无法保障通过提高公证员的经济待遇调动公证员的活力……那么公证事业发展的持续动力在哪里？公证员的积极性在哪里？”，他进而提出，“将公证机构理解为‘捐助法人’，是否存在一个观念上的误区，就是以为只要公证机构不分红就可以确保办案的公正”，这样的观念难以成立：

关于合作制公证机构民事主体性质如何定位，我个人倾向于……不宜定性为“捐助法人”，基本理由如下：

……如果将合作制公证机构定性为“捐助法人”，无法保障通过提高公证员的经济待遇调动公证员的活力……那么公证事业发展的持续动力在哪里？公证员的积极性在哪里？将公证机构理解为“捐助法人”，是否存在一个观念上的误区，就是以为只要公证机构不分红就可以确保办案的公正，但是事实上，确保公证员办案的公正需要有三个方面的保障：第一，要靠良法，公证员执业中可能存在的任何不规范的地方都需要在法律上列出明确的负面清单加以规范；第二，根据司法责任制的要求，应当严格实行“谁办案谁负责”的公证办案责任制；第三，要确保公证员具有高尚的职业伦理，而要做到这一点，在公证员选任时需要设置较高的入职门槛，借鉴法官、检察官遴选制度对新任公证员的职业道德和综合素养进行认真考察。[7]

对于合作制公证机构如何定性，中国民事诉讼法学研究会会长、清华大学法学院教授张卫平首先论述了民法基本原理中社团法人和财产法人这两种完全不同类型的法人的区分：

在民法的基本原理上，需要区分社团法人和财产法人这两种完全不同的类型。社团法人最大的特色是人的组合，财产法人最大的特色是财产的组合，例如公司就是典型的财产法人，公司的出资人成为公司股东，本质上是财产的组合……在所有的民法国家，社团法人都是社员的组合，财产法人是财产的组合，两者的成立、运行、管理和解散的规则都是完全不一样的，例如在公司的运行中，股东是按照其财产占有数额即股份的多少决定其话语权。[8]

从社团法人和财团法人的区分出发，张卫平教授认为，合作制公证机构“本身不是财产主体”，“不是以财产对外开展公证活动”，“不应定性为‘捐助法人’”：

所谓“捐助法人”是依靠捐助财产形成的组织，“捐助法人”在本质上类似于财产法人的组织性质。相反，合作制公证机构本身不是财产主体……不是以财产对外开展公证活动，因此……不应定性为“捐助法人”。[9]

中国法理学研究会副会长、复旦大学法学院教授孙笑侠从公证机构与宗教活动场所的区别和国际上各国公证理论“五性”通说的角度，指出“《民法典》第93条关于‘捐助法人’之规定，主要适用于寺庙教堂等宗教活动场所”，“公证机构与宗教慈善机构的区别在于是否具有独立的专业性活动”，“因此，显然不宜把合作制公证机构定位为‘捐助法人’”：

……就目前来看，合作制公证机构作为民事主体，应当采取何种法人性质存在模糊认识。实际上，从我国法律规定以及各国关于合作制公证机构的学理来看，是十分明确的。我国《公证法》第6条规定“公证机构是依法设立，不以营利为目的，依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构。”这个条款确立了两个定性，一是“不以营利为目的”，二是“依法独立”开展证明活动。学理上讲，公证工作具有证明性、法律性、独立性、职业性和服务性。这“五性”是国际上各国公证理论的通说。《民法典》第93条关于“捐助法人”之规定，主要适用于寺庙教堂等宗教活动场所。这“五性”也解释了合作制公证机构为何不可适用《民法典》第93条关于“捐助法人”之规定。公证机构与企业的区别在于“营利与否”，公证机构与宗教慈善机构的区别在于是否具有独立的专业性活动……因此，显然不宜把合作制公证机构定位为“捐助法人”……[10]

中国民事诉讼法学研究会副会长、中国人民大学法学院教授汤维建和法学博士后、湘潭大学法学院讲师段明从六个方面对合作制公证机构的特性作了阐述，认为“合作制公证机构与民法意义上的捐助法人相差甚远，如果强行将合作制公证机构定性为捐助法人，难免有‘削足适履’之嫌，这并不利于合作制公证机构的长远发展”：

笔者认为，尽管将合作制公证机构定性为“捐助法人”可能有利于克服改革过程中的部分障碍，但从现行法律规定来看，合作制公证机构并不符合民法典对捐助法人的法律定位，故不宜将其定性为捐助法人。具体阐述如下：

第一，从设立目的来看，捐助法人的设立目的必须是以特定的公益为目的，如慈善事业、扶贫事业、赈灾事业等，而合作制公证机构的设立并非纯粹是为了公益，尽管其提供的公证服务具有某种程度的公益色彩，但与捐助法人要求的公益性相差甚远……第二，从财产来源来看，捐助法人的全部财产均来源于捐助人的捐赠，属于民法意义上的赠与行为，而合作制公证机构的财产来源于合作人的共同出资，这种出资并不具有赠与的意义，而是具有集体财产的性质。况且，如果将这种出资定性为“捐赠”，既不利于鼓励合作人自愿出资设立合作制公证机构，也不利于公证机构的财产积累。第三，从权力（利）来源来看，合作制公证机构行使的法定证明权来自于国家的授予，而捐助法人的权利来源于捐助人的转授。第四，从法律效力来看，公证具有国家赋予的证明效力、强制执行效力、法律行为生效要件效力等法律效力，而捐助法人实施的行为并不具有类似效力。第五，从管理方式来看，根据《民法典》第93条、第94条的规定，捐助法人是由其决策机构、执行机构、监督机构进行管理，捐助人并不实际参与捐助法人的日常管理，只在特定情况享有法定的查询权和撤销权；而合作制公证机构主要是由合作人根据合作人协议及章程进行管理，合作人对公证机构的管理和运行至关重要。第六，从终止时剩余财产的处理来看，法律明确规定捐助法人终止时，不得向出资人、设立人或者会员分配剩余财产，而合作制公证机构清算后的剩余财产当如何分配尚不明确，部分地区规定按照非营利法人有关规定处理。

综合以上方面的差异来看，合作制公证机构与民法意义上的捐助法人相差甚远，如果强行将合作制公证机构定性为捐助法人，难免有“削足适履”之嫌，这并不利于合作制公证机构的长远发展。[11]

二

合作制公证机构应定性为非法人组织

《民法典》第102条明确了非法人组织的定义，“非法人组织是不具有法人资格，但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织。非法人组织包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等。”合作制公证机构作为党和国家公证改革政策明确定性的“与政府部门彻底脱钩”[12]的“法律服务业”[13]的“社会组织”[14]和“专业机构”[15]的初级形态，在本质上与《民法典》第102条非法人组织的制度规定相符。对此，法学界主流观点已形成高度共识。

华东政法大学党委副书记、校长叶青教授指出，公证机构、律师机构“都是法律服务机构，属于为社会提供专业服务的‘现代服务业’”，“公证员联合起来一起出资设立了合作制公证机构，公证员个体是合法的实际出资人”：

公证机构和律师事务所一样，都是法律服务机构，属于为社会提供专业服务的“现代服务业”[16]。不久前，习近平总书记在深圳特区成立四十周年的讲话中明确将法律业定义为“现代服务业”[17]，在此之前，2014年中共十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》已将律师、公证一并定义为“法律服务业”[18]。公证员联合起来一起出资设立了合作制公证机构，公证员个体是合法的实际出资人……[19]

据此，叶青教授认为，合作制公证机构应“依照《民法典》第102条定性为‘非法人组织’”：

关于合作制公证机构民事主体性质如何定位，我个人倾向于依照《民法典》第102条定性为“非法人组织”……[20]

中国民事诉讼法学研究会会长、清华大学法学院张卫平教授指出，“合作制公证机构甚至事业体制公证机构其实都是每一个公证员去面对当事人，实施法律所规定的公证活动”，他认为，“对于合作制公证机构作为民事主体的性质，从民法的基本原理加以理解……可以定性为《民法典》已有明确界定的‘非法人组织’”：

对于合作制公证机构作为民事主体的性质，从民法的基本原理加以理解，我的观点是不能定性为所谓的“捐助法人”，而可以定性为《民法典》已有明确界定的“非法人组织”……合作制公证机构甚至事业体制公证机构其实都是每一个公证员去面对当事人，实施法律所规定的公证活动，公证机构作为一个组织是人的结合所产生的组织而不是财产的结合所产生的组织，公证机构不是运用财产去开展公证活动、去发展公证事业，而是公证员运用自身的法律知识和技能，根据法律赋予的职责去展开公证法律服务，所以，合作制公证机构的性质只能参照社团法人的基本原理加以理解……因此合作制公证机构应当根据《民法典》的规定定性为“非法人组织”……[21]

中国法理学研究会副会长、复旦大学法学院教授孙笑侠从合作制公证机构对于我国公证制度改革的作用出发，提出合作制公证机构“应当定位为‘非法人组织’”，“既体现公证机构的专业性地位，又激发公证人劳动的专业性活力”：

目前，我国公证制度改革十分迫切，特别是设立合作制公证机构，对于加快我国公证机构的社会化、公证人的职业化（专业化）具有重要意义。

……因此，宜适用《民法典》第102条确立的“非法人组织”的规定。合作制公证机构与合作制律师事务所在民事主体地位上具有一致性……而应当定位为“非法人组织”.

合作制公证机构的“非法人组织”定位，既有利于公证机构作为法律职业机构发挥公证活动的组织作用，又发挥对公证人提供独立公证服务的监督作用；既体现公证机构的专业性地位，又激发公证人劳动的专业性活力。[22]

中国人民大学法学院教授杨立新从合作制公证机构与律师事务所作为“专业服务机构”的同质性这一视角进行了阐述，认为合作制公证机构是属于《民法典》第102条规定的“不具有法人资格的专业服务机构”：

2017年，我在给各地司法机关和有关部门讲解《民法总则》的时候，就有很多听我的课的公证员问我，我国的公证机构到底应该是属于什么性质的机构，在《民法总则》规定的民事主体中究竟属于哪一种。根据《民法总则》的规定，我认为公证机构是属于《民法总则》第102条规定的不具有法人资格的专业服务机构。

不具有法人资格的专业机构，在《民法总则》中定位为“非法人组织”，是一种新型的民事主体，它的特点是不具有法人资格，但是能够依法以自己的名义从事民事活动，享有民事权利，负担民事义务，承担民事责任，是我国第三种民事主体。这种性质，与目前的绝大多数律师事务所的性质是一样的，合伙制律师事务所的性质就是非法人组织。可以说，目前绝大多数的律师事务所都是不具有法人资格的专业服务机构。

公证机构与律师事务所的性质相同，都应该是不具有法人资格的专业服务机构。首先，它不具有法人资格，不是法人，不必进行法人注册登记，不是按照法人的管理方法进行管理，而是主要按照非法人组织的审批程序批准设立，按照不具有法人资格的专业服务机构的特别管理办法进行管理。其次，它的性质属于专业服务机构，即该机构的专业人员通过自己的专业能力和水平，为公众提供专业服务：律师事务所是提供律师业务的咨询、代理、做刑事案件被告人的辩护人等的专业服务，而公证机构就是通过公证员的证明活动，为当事人的身份、活动特别是民事活动提供证明。最后，公证机构的法律性质属于非法人组织，应当按照非法人组织进行管理，例如承担无限民事责任。[23]

中国外国法制史研究会副会长、厦门大学法学院教授徐国栋认为，“公证机构要从现有法律制度上去寻找民事主体定位的依托，‘非法人组织’的定位基本上没错”：

如果公证机构要从现有法律制度上去寻找民事主体定位的依托，“非法人组织”的定位基本上没错，因为从概念上讲，《民法典》第102条为探讨合作制公证机构民事主体定位留下了解释空间……所以，将公证机构定性为“法人”中的“非法人组织”是可行的……[24]

三

合作制公证机构的未来应向公证人合伙制演进

在注意到法学界的主流观点普遍认为合作制公证机构定性为非法人组织的前提下，由于合作制在民法典中没有明文规定，从律师体制改革的历史进程来看，合作律师事务所毕竟属于一种过渡形式，合作制公证机构同样如此，从党和国家公证改革政策对公证机构“与政府部门彻底脱钩”[25]的“法律服务业”[26]的“社会组织”[27]和“专业机构”[28]的定位出发，同时与国际公证制度接轨，合作制应向什么方向演进呢？

中国政法大学研究生院院长李曙光教授明确表示，“合作制就应该是合伙制”，“从学理上来说，如果要独立承担民事责任，那么合伙制更为合适，合作制还存在责任不清、责任不明之嫌”：

至于合作制也好，合伙制也好，这只是一个名称问题，我们叫合作制实质上也可以是合伙制，这里的合作只要不和“供销合作”的合作混淆就行。但是从学理上来说，如果要独立承担民事责任，那么我认为还是叫合伙制更为合适，合作制还存在责任不清、责任不明之嫌。

其实，我一直认为我们说的合作制就应该是合伙制，只有这样我才是赞成的。因为我们有合伙企业法来规制合伙，但是我们没有合作制企业法来规制合作。我们合作的责任怎么承担？立法者总不能为了公证机构单独制定一个合作制法，来解决相应的权利义务关系吧？所以说，按照我国现有的法律体系，我们是可以解决我们公证主体的形式问题的。当然，我们说的主体形式理论上是不应该排除公司制的。将来就看监管机构怎么想了，如果将来监管机构认为律所可以采取公司制的话，那么我认为同样的，公证也是可以的。而且我们现在是有会计公司的，我们说德勤也好，普华永道也好，他们现在都是公司制了，都是公司承担责任，而且承担的是有限责任，因为他们的行业发展程度已经足以承担有限责任了。但是一般来说，对于信用行业来说还是合伙制更适合……[29]

中国人民大学法学院教授杨立新认为，在明确了公证机构的法律地位和属性之后，公证机构的改革不仅可以采取合伙制，而且可以实行公司制：

第一种，是确定公证机构的法律属性是不具有法人资格的专业服务机构，通过公证员作为合伙人，组建合伙性质的公证机构，就像律师作为律师所的合伙人一样，公证人作为合伙人出资，经过上级司法行政部门批准，进行非法人组织的登记，建立不具有法人资格的专业服务机构，对公证机构按照特别合伙企业进行管理，依法纳税，自收自支，对获得盈利合伙人进行分配。目前多数公证机构改革的方法，基本上采取的就是这种方法。这种公证机构在运行中的效果比较好。

第二种，按照公司制组建公证机构。目前这种公证机构也有存在，公证员出资，作为股金，发起成立公司，经过公司工商登记，设立公司性质的公证机构。这种做法产生的公证机构属于营利法人，虽然也是提供证明的专业服务机构，但是已经不是不具有法人资格的专业服务机构，性质不再是非法人组织，而是营利法人。公证机构作为公司取得营业执照之后，按照公司进行管理，按照营利法人的经营模式进行经营。出资的公证员属于股东或者出资人，公司依法纳税，以取得利润分配给股东或者出资人。目前，这种公证机构的数量比较少，至于具体经营效果，据了解也还不错……[30]

中国外国法制史研究会副会长、厦门大学法学院教授徐国栋指出，“律师事务所、会计师事务所、税务师事务所可以采取合伙制，公证机构为何不可”。[31]

中央财经大学法学院院长尹飞教授认为，“从激发活力、提高公证文书质量、强化公证人自我约束来看，合作或者说合伙制更加符合未来发展的方向”，他建议在经济发达地区“加大试点力度，实现公证服务的充分竞争，从而充分运用市场机制，实现公证体制改革的目标”：

从激发活力、提高公证文书质量、强化公证人自我约束来看，合作或者说合伙制更加符合未来发展的方向。尤其是在经济发达地区，公证服务需求旺盛，具有法律执业资格的人才比较丰沛，法律执业水平也相对较高。在这些区域，建议加大试点力度，实现公证服务的充分竞争，从而充分运用市场机制，实现公证体制改革的目标。在合作、合伙制试点过程中，一方面可能面临《公证法》“不以营利为目的”的制约，需要通过修法预留一定空间；另一方面，则要充分吸收国内外相关改革的经验和教训，把牢入口关。建议在试点初期，充分吸收我们在香港、澳门特别行政区委托公证人制度的经验，从从事法律执业达到较长年限、执业道德良好、无不良记录的法律执业人员中选聘公证人开展合伙、合作制试点。[32]

早在2006年8月，时任司法部研究室主任王公义研究员主持的司法部国家法治建设与法学理论研究部级科研课题《中国公证制度改革研究》[33]就已提出，“就个体合伙公证处的模式而言，应该是公证事业发展的方向”，并认为“对于一些东部沿海发达地区，有条件采用个人合伙体制模式的，国家应该允许”，其意义在于“对公证事业的发展大有好处，一可为试点，二可为锻炼队伍，为未来公证事业的创新发展积累经验，为下一步的改革提供基础，以为铺路之功”：

就个体合伙公证处的模式而言，应该是公证事业发展的方向。但是，要实现这一点，必须具备相当的前提条件，其中最主要的是市场经济发展的成熟度、当地经济发达的程度以及法制环境的好坏。在国家完善公证有关立法的前提下，对于一些东部沿海发达地区，有条件采用个人合伙体制模式的，国家应该允许。个别选择个体合伙模式，对公证事业的发展大有好处，一可为试点，二可为锻炼队伍，为未来公证事业的创新发展积累经验，为下一步的改革提供基础，以为铺路之功。[34]