投融资过程中“竞业限制”条款关注要点

时间:2020-10-22  来源:北京云亭律师事务所

在股权投资过程,投资人往往对创业团队的稳定性有较高的要求,不论投资人是否直接参与公司的日常经营,都希望公司核心员工专注于公司业务,并要求离职后一定时间内限制在有竞争关系的单位任职或自营同类业务。在投资协议中约定“竞业限制”条款,通过员工的择业限制,对淡化核心员工在职期间掌握的企业技术秘密和商业信息,维护企业在市场中的核心竞争地位起着重要作用。

一、什么是“竞业限制”条款

竞业限制规定主要体现在我国《劳动合同法》的第23条、24条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》(“《劳动争议解释四》”)中,主要是指用人单位高级管理人员、高级技术人员及负有保密义务的员工,在任职期间或离职后一段时间内,不得到与原单位有竞争关系的其他用人单位就业,或者自营同类产品、从事同类业务,竞业限制的期限不得超过两年。

值得注意的是,“竞业限制”与“竞业禁止”有一定区别。竞业禁止的规定主要体现在《公司法》第148条、《合伙企业法》第32条、《中外合资经营企业法实施条例》第37条等法律法规中,是对公司董事、高级管理人员等忠实勤勉义务的具体化。从本质上而言,“竞业限制”主要通过限制员工的自由择业权,来维持企业的核心竞争力,而“竞业禁止”的主要是为了防止董事、高级管理人员等利用职务上的便利谋取商业机会,从而保护企业的经营利益。因此二者虽然看上去有诸多近似之处,但在实务运用中仍有较大区别,具体如下:

主要区别

竞业禁止

竞业限制

法律依据

《公司法》、《合伙企业法》、《中外合资经营企业法实施条例》等法律法规

《劳动合同法》、《劳动争议解释四》等法律法规

适用主体

董事/高级管理人员/合伙人

高级管理人员/高级技术人员/负有保密义务的员工

义务性质

法定义务

约定义务

义务期间

在职

在职/离职后

是否有补偿

违反义务责任

收入归企业所有/损害赔偿

违约金/损害赔偿

为了便于本文讨论投融资过程中的“竞业限制”及“竞业禁止”条款,我们统一将上述两个概念统称为“竞业限制”。

二、投融资过程中“竞业限制”条款关注要点

无论是法律直接规定的竞业禁止义务,还是双方约定的竞业限制义务,均是保护目标公司商业利益的重要举措。在投资人进行投资的过程中,需足够重视竞业限制条款的设置和约定,最大限度防范投资风险。笔者结合多年投融资实务经验,认为在竞业限制条款的草拟过程中,应着重关注以下几个方面:

(一)合理确定竞业限制主体范围

按照《公司法》、《劳动合同法》等法律法规规定,竞业限制的人员包括高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务等人员。因此,投资人与公司应当根据实际情况协商并合理确定竞业禁止对象范围。范围太窄,无法起到很好的保护公司利益的作用;范围太宽,亦会给公司增加支付补偿金的压力。

在投资协议签署的过程中,往往会要求董事、高级管理人员或其他关键人士签署《竞业限制承诺函》,或者将竞业限制条款作为董事、高级管理人员的声明承诺事项。值得注意的是,在约定的过程中,需在投资协议或者公司章程中进一步明确高级管理人员的范围。根据《公司法》规定,高级管理人员,是指公司的经理、副经理、财务负责人,上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。但往往在公司实际运营过程中,除法定的高级管理人员外,公司核心技术人员也对公司的运营和发展起着至关重要的作用。

根据《公司法》第148条“公司的董事、高级管理人员负有法定竞业禁止义务”的规定,我们理解可以在投资协议中或公司章程中将核心技术人员纳入高级管理人员的范畴,赋予其法定竞业禁止义务,以更好的保护公司的利益。

(二)明确违反竞业限制义务后的违约金标准

根据《劳动合同法》第23条规定:“对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。”法律明确规定,若劳动者违反竞业限制约定的,用人单位可以根据约定主张违约金。但投融资实践中往往存在融资文件或竞业禁止协议中约定了高级管理人员的竞业限制义务及相关声明承诺,却没有明确约定违约金支付标准。若未来发生争议,目标公司主张违约金存在一定障碍,亦不利于维护投资人的权益。竞业限制条款中违约金支付标准的确定,我们理解应注意以下几点:

1. 竞业限制条款系用人单位与劳动者签署,违约金支付标准的设定应以当事人意思自治为主。

2. 竞业限制条款中,合理设定违约金的支付标准。

根据《第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要》规定,用人单位和劳动者在竞业限制协议中约定的违约金过分高于或者低于实际损失,当事人请求调整违约金数额的,人民法院可以参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(“《合同法解释二》”)第29条的规定予以处理。根据《合同法解释二》的规定,当事人请求人民法院增加违约金的,增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后,当事人又请求对方赔偿损失的,人民法院不予支持。当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为合同法规定的“过分高于造成的损失”。

综合上述规定,我们理解以违约金的设置应以未来预期可能发生的实际损失为基础。若违约金设置过高或过低,存在争议解决阶段被法院依职权调整的风险。

(三)设定违反竞业限制义务后的退出机制安排

在股权投资过程中,投资人通常会在投资协议中设置退出条款,保障投资人在特定情形出现时可以寻求主动退出,以保障基金权益。因此,在条款的起草和约定中,可以将高级管理人员或核心技术人员违反竞业限制义务,明确作为投资方退出的触发条件。例如:在回购权中约定,若目标公司股东、高级管理人员及高级技术人员从事与目标公司利益相冲突的工作,违反同业竞争、竞业限制承诺以及违反对目标公司的忠诚义务,则投资人有权要求目标公司或创始人回购其股权。

此外,投资协议中一般都会设置关于竞业限制的承诺和保证条款,一旦目标公司及其相关人员违反了承诺和保证,投资人即有权追究其违约责任。可在投资协议中约定:如果目标公司董事、高级管理人员、高级技术人员违反竞业限制相关承诺和保证,投资人即有权要求解除投资协议或者要求损害赔偿,并明确约定损害赔偿计算方式。

结语

投资领域中,风险与收益并存,在设计竞业限制条款时,须充分考虑目标公司的实际情况,防患于未然,避免高级管理人员及核心技术人员违反竞业限制义务给目标公司及投资人带来的风险和损失。