-公证-对公证执业区域相关问题的思考

时间:2021-12-31 15:57:50  来源: 北京市长安公证处  点击:0

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一、问题的提出

每当面对当事人的咨询时,我们最先遇到的就是这项公证申请能否受理的问题,在确定了该申请事项属于公证法第十一条规定的公证事项后,就要考虑是否有权受理的问题,即我们常说的有没有“管辖权”的问题,也即本文所要讨论的“公证执业区域”问题。随着社会经济的发展,科技的进步,执业区域已经成了公证法中亟待完善的内容之一。本文就笔者的一些想法进行探讨,希望能够起到抛砖引玉的作用。
二、公证执业区域的含义及法律沿革
(一)公证执业区域的含义
公证执业区域是司法行政机关对公证机构之间受理公证业务的地域范围所进行的平面的、横向的划分。也即上文提到的,当事人在需要办理公证事项时,首先面临的就是向哪一家公证机构提出公证申请的问题,公证执业区域制度就是针对这个问题而设立的。公证执业区域的内容在 1982 年颁布的《公证暂行条例》中包含在管辖的章节中,但在 2005 年颁布的《公证法》以及 2006 年实施的《公证程序规则》和《公证机构执业管理办法》都没有关于管辖的表述,而是推出了公证执业区域的概念。
(二)相关法律规定沿革

新中国成立初期,公证机构还没有独立的组织。根据1951年9月3日中央人民政府委员会通过的《中华人民共和国人民法院暂行组织条例》规定,公证工作是归市人民法院和县级人民法院办理的。《条例》第十二条规定“县级人民法院管辖下列事件:……四、公证及其他法令所定非讼事件”。这个条例是我国公证工作有立法根据的第一个文件。

1982年颁布的《公证暂行条例》第四章“管辖”:“第十条公证事务由申请人户籍所在地、法律行为或者事实发生地的公证处管辖。第十一条涉及财产转移的公证事务由申请人户籍所在地或者主要财产所在地的公证处管辖。第十二条 申请办理同一公证事务的若干个当事人的户籍所在地不在一个公证处辖区,或者财产所在地跨几个公证处辖区时,由当事人协商,可向其中任何一个公证处提出申请。如当事人不能达成协议,由有关公证处从便民角度出发协商管辖。第十三条公证处之间如因管辖权而发生争议,由其共同上级司法行政机关指定管辖。第十四条 司法部和各省、自治区、直辖市司法行政机关有权指定某项公证事务由某一公证处办理。第十五条 我国驻外国大使馆、领事馆可以接受在驻在国的我国公民的要求,办理公证事务。”
2005年颁布的《中华人民共和国公证法》第二十五条:“自然人、法人或其他组织申请办理公证可以向住所地、经常居住地、行为地或事实发生地的公证机构提出。申请办理涉及不动产的公证,应当向不动产所在地的公证机构提出;申请办理涉及不动产的委托、声明、赠与、遗嘱的公证,可以适用前款规定。”

2006年颁布的《公证机构执业管理办法》的第四章“公证机构执业监督检查”第二十九条:“公证机构应当依照《公证法》第二十五条的规定,在省、自治区、直辖市司法行政机关核定的执业区域内受理公证业务。”第三十六条第二款:“公证机构违反《公证法》第二十五条规定,跨执业区域受理公证业务的,由所在地或者设区的市司法行政机关予以制止,并责令改正。” 
2020年新修订的《公证程序规则》第三章“公证执业区域” :“第十三条公证执业区域是指由省、自治区、直辖市司法行政机关,根据《公证法》第二十五条和《公证机构执业管理办法》第十条的规定以及当地公证机构设置方案,划定的公证机构受理公证业务的地域范围。公证机构的执业区域,由省、自治区、直辖市司法行政机关在办理该公证机构设立或者变更审批时予以核定。公证机构应当在核定的执业区域内受理公证业务。第十四条公证事项由当事人住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构受理。涉及不动产的公证事项,由不动产所在地的公证机构受理;涉及不动产的委托、声明、赠与、遗嘱的公证事项,可以适用前款规定。第十五条二个以上当事人共同申办同一公证事项的,可以共同到行为地、事实发生地或者其中一名当事人住所地、经常居住地的公证机构申办。第十六条当事人向二个以上可以受理该公证事项的公证机构提出申请的,由最先受理申请的公证机构办理。”
分析上述法律法规可以得知,我国的公证执业区域的概念脱胎于公证暂行条例中的管辖一章,自2005年公证法颁布以来,由于取消了各公证处之间上下级的隶属关系,在受理公证事项上就没有了纵向分工,即不存在“级别管辖”,而仅剩平等设置于不同地域的公证机构之间受理公证事项上的横向分工,即“地域管辖”。因而,公证法中就取消了“管辖”的说法,而推出了“公证执业区域”这一概念。公证执业区域是公证管辖概念的延续和完善,它更明确和恰当的表达出我国现行公证法的规定中,不同公证机构在受理公证事项申请时的划分依据,同时因为公证制度的特殊性,这样的规定也更便于与世界范围内其他国家和地区的公证制度接轨。
(三)其他国家关于公证执业区域的法律规定
在法国,法国公证人虽然只能在他所管辖的地域范围内制作并签署公证文书,然而公证人在某一指定地点行使职权并不妨碍当事人的自由选择。如果双方当事人要订立合同,双方都可以要求自己选定的公证人参加。
《德意志联公证人法》第 12 条规定,公证人的职务区域是其职务地所在的州高等法院的辖区。只有在紧急情况下,或者取得监督机关的许可证后,公证人才可以在职务区域外执行职务。
《美国模范公证法》规定,如任命为公证人,则可在本州任何地方从事为期四年的公证行为。
《意大利公证法》第 3条规定,初审法院的管辖区即为公证辖区。
《日本公证人法》第 17 条规定,公证人执行职务的区域为其所属的法务局或地方法务局管辖的区域。
《俄罗斯联邦公证立法纲要 》第13 条规定,公证区(公证人的活动区域)依照俄罗斯联邦的行政区域确定。在拥有地区划分其他行政区划的城市,则相应的整个城市的地域为公证区。公证人应当在其被任命的公证区的范围内实施公证行为。
通过上述法律规定,可以发现许多国家的公证立法都有涉及管辖问题,且大多数法律规定都是对于公证人执业地域的限制,对于当事人的申请公证保留了很大的自由度。一是立法的本义或实质是限制公证人到其他地域执业而非限制当事人到其他区域申请公证,当事人可基于便利原则或基于对特定公证人的信赖向任何地区的公证人提出公证申请;二是大多数国家的公证立法对于公证执业区域,都规定了可弹性操作的情形,即规定了在特定条件或情况下,公证人可以到执业区域外执业的情况;三是一些国家和地区赋予了不符合执业区域规定的公证书具有证据效力。
虽然我国的公证制度与上述国家和地区的公证制度在性质、运行环境、组织模式等各个方面都存在着较大差别,但了解各国立法情况,对于我国的公证制度的优化和完善也不无裨益。
三、我国现行公证法体系下公证执业区域制度面临的问题与挑战
(一)我国公证执业区域所面临的问题
法律作为一门调节社会关系的实践科学,本身有着无法避免的滞后性,这也导致了每部法律都有自身的局限性,需要人们根据不断产生的新情况和新问题进行一次又一次的修改和完善,公证法当然也不例外。而经济的高速发展、科技的不断进步以及社会需求的大量增加使得公证制度中关于公证执业区域的规定成为了公证法中亟待解决的问题之一,下面本人就现行公证法中关于公证执业区域规定所面临的几点问题进行阐述。
一是公证法实施以来就存在的争议条款。首先,针对公证法第25条第二款“申请办理涉及不动产的公证,应当向不动产所在地的公证机构提出。”的规定,很多公证行业的从业者都论述过关于“涉及不动产的公证”涵盖的范围过大,且随着社会经济的发展,很多人名下同时拥有很多地方的不动产,如果按照上述规定会给当事人带来很大不便,不符合公证便民原则。其次,我国法律没有规定违反公证执业区域制度有何法律后果。依据司法部颁布的《公证机构执业管理办法》第 36 条第2 款的规定,公证机构违反《公证法》第 25 条规定,跨执业区域受理公证业务的,由所在地或者设区的市司法行政机关予以制止,并责令改正。该法律责任条款只是规定了对该违反行为的制止与责令改正的处理方式,但对影响当事人权益保护的,违反执业区域的公证文书的法律效力却未加规定。这一规定的缺失,导致了实务中,法院在对待这些违反公证执业区域的公证文书具有什么样的法律效力时的做法不一,影响了对当事人合法权益的保护。
二是随着科技的进步,以社会需求为基础产生的新型公证业务所带来的问题和挑战。以电子视频委托公证为例,近两年由于疫情的影响,全国很多地方都催生了电子视频委托公证事项,即当事人可以申请异地的公证处通过远程视频的方式办理委托公证。虽然上述公证事项本身合法性和可行性等方面还存在争议,也并未得到大范围的应用,但单就委托人可以在异地办理委托公证这一点,就突破了公证法中关于当事人应在委托人所在地的公证机构办理委托公证的相关规定。而在互联网迅猛发展的当下,“互联网+”的公证事项层出不穷,早已对现行公证法的规定提出了一次又一次挑战。
三是以便民原则为中心的政策性规定对公证执业区域规定的突破。司法部办公厅关于落实部分公证服务事项“跨省通办”有关工作的通知中指出“自2021年1月1日起,申请人申请办理学历公证、学位公证、驾驶证公证,可以向全国范围内任一公证机构提出,公证机构应当受理;公证书用于涉外或涉港澳台的,应当由具备条件和能力的公证机构办理。公证机构能够通过政务信息资源共享方式获取学历、学位、驾驶证等权威数据的,当事人可不提供原件。”从上述通知中可以看到,随着互联网的不断发展,使得信息互联互通的范围不断扩大,以上述通知为例,由于在技术上已经实现了跨区域核实工作的可行性与便利性,司法部作为公证行业的行政主管机关出台了上述政策,将来也许还有其他公证事项能够加入到这一行列,这一举措为广大当事人带来了便利,却在法律层面上突破了现行公证法的相关规定,如不及时完善公证法的规定,则将使此通知处于下位法对抗上位法的尴尬地位。
(二)公证执业区域制度的存废之争
长期以来,针对我国公证执业区域制度的现状,学界存在废除管辖说和保留管辖说两种学说。
一是废除管辖说主张废除公证法律法规中对公证执业区域的限制,开放公证管辖。理由是:第一,党的十四届三中全会通过的《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》明确把会计师事务所、审计师事务所、律师事务所、公证机构、仲裁委员会等均界定为市场中介组织,要求发展市场中介组织,发挥其服务、沟通、公证、监督作用。目前,各会计师事务所、审计师事务所、律师事务所、仲裁委员会之间受理业务都不存在管辖的限制,也不存在上下隶属关系,相互独立。对比上述其他机构和从业人员,公证机构及公证员也完全可以不受地域限制,允许在全国范围开展公证业务。第二,世界上公证较为发达的国家和地区都只对公证机构的执业区域进行了规制,而没有对申请人选择公证机构申请公证进行限制。我国公证制度与国际公证制度接轨是必要的。第三,我国现有的公证执业区域制度过于严苛,缺乏灵活性和便民原则。这不符合为民公证的宗旨也不利于对当事人合法权益的及时保护。第四,我国公证法对公证执业区域的规定本身也存在问题。
二是保留说认为应当保留公证执业区域制度。理由如下:第一,我国公证机构与仲裁委员会、律师事务所、会计师事务所等各自的性质、职能是不同的,是国家专门设立的证明机构,代表国家行使公证证明权,所以公证机构不能随意随处行使国家公证职能,其必须由国家法律来规定各公证机构的执业区域,以免产生公证职能的冲突。第二,我国的公证制度要适应我国的国情,不能盲目照搬他国规定,以免造成水土不服,影响我国公证行业的正常发展。第三,我国人口众多,地域辽阔,各地的社会经济发展水平存在差距,公证机构、公证人员参差不齐,若放开管辖,可能会造成公证行业的恶性竞争和混乱;在公证实务上,虽然《公证法》和《公证程序规则》都对公证质量有明确的要求,但在具体操作上各地对公证质量的把握上存在差异,若放开管辖,会使风险大的公证业务流向标准较松之公证处,从而加重该公证处的风险。因此,若放开管辖,不利于对公证人员及公证质量的管理,不利于申请人合法权益的保护,不利于公证事业的健康发展。
四、公证执业区域制度的完善建议
作为一种法律制度,公证法也天然具有滞后性和对稳定性的追求,如果贸然大幅度的修改,难免给社会带来不必要的混乱和适用上的成本。对比上述关于公证执业区域制度存废的两种观点,笔者认为都有其可取之处,可以说保留说给我们提供了公证执业区域制度存在的基础,而废除说则提供了修改和完善公证法相关规定的动力。鉴于上述对于公证执业区域制度的探讨,笔者认为,在修改和完善公证法时,也应从以下几点对公证执业区域的规定进行修改。
一是赋予当事人更多的选择权。公证便民原则是指公证工作要从便利申请人出发,深入实际,做好公证立法并认真负责地办好公证事务。由于我国人口众多、地域辽阔,各地社会经济发展不平衡,人民群众文化层次参差不齐,人民群众在了解运用公证法律途径保障权益等方面仍存在一定不足,如对公证的了解不够,选择公证机构受到限制等。公证便民原则可以方便人民群众办事,增强人民群众对公证活动的了解,并给予更多的信任,从长远来看,也是促进我国公证事业的发展的有效措施之一。因此,我们应大胆借鉴世界上公证较发达国家或地区有关公证执业区域的规定,并结合我国公证行业的发展现状,针对某些类型的公证事项或某地区的公证业务,逐步放宽对公证执业区域概念的规制。在适当的公证事项上允许当事人凭方便快捷或者对公证人的信赖而选择其他区域的公证人申办公证。
二是增加灵活性规定。在实务中,随着社会的不断发展,总会有新的公证事项产生或是旧有的公证事项因为新的情势变更而出现新情况,例如司法部近期出台的“跨省通办”政策,而每个新情况出现都需要修改公证法,是不现实的,因此在公证法中增设灵活性规定,允许特殊情形下的申请人,如依事件之性质或有紧急情况下,可以到常规执业区域以外的公证机构申请公证,并赋予公证机构和主管部门一定的自由裁量权,从而对我国《公证法》第 25 条内容予以保留并突破。
三是赋予不符合公证执业区域规定的公证文书具有一般证据的效力。众所周知,法律应当具有可预测性这一基本性质,即人们根据法律规范的存在,可以预测到自己或他人的行为是合法或是非法,有效还是无效。但是我国《公证法》没有规定关于违反公证管辖作出的公证究竟为何种法律效果,实践中法院在确定这些违反公证管辖的法律文书的法律效力时做法也不尽相同,有的法院承认其全部效力,有的法院主张只承认其一定的法律效力,即一般证据效力。从本文前面部分对世界上公证业较发达国家的公证管辖制度研究中也可以看出,公证执业区域制度的立法目的不是限制当事人而是限制公证机构、公证人的公证行为。应从维护申请人合法权益的宗旨出发,不宜简单地否定此类公证文书的法律效力而影响了申请人的合法权益的保护,使申请人为公证机构或公证人的违规行为承担不利的法律后果,故笔者认为公证法应当作出修改,明确规定如果违反公证执业区域范围的公证书的法律后果,防止实践中人们对此类公证书的效力产生争议,使公证申请人无法充分维护自己的合法权益,从而影响公证社会职能的有效实现。
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