司法培训资讯网：2月24日，最高人民法院公布《关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》（法释〔2022〕6号），于3月1日起施行。《民法典总则编司法解释》解决了《民法典》实施以来在法律适用过程中存在的一些问题，为司法实践明确了规则，也为公证业务的开展做出了指引。本文拟对《民法典总则编司法解释》中监护部分的相关规定进行梳理，提出公证服务的思考。

一、未成年人父或母单方的遗嘱监护，无法排除另一方的监护权

1、案例：甲与乙婚内生有一子丙，并在丙未成年时离婚，约定丙归甲抚养。现甲到公证处订立遗嘱，除了全部财产留给丙之外，还想在遗嘱中明确，自己去世后由自己的妹妹、丙的小姨丁作为丙的监护人，防止乙对于丙的生活以及甲留给丙的财产进行干涉和影响。

2、分析：《民法典》第二十九条规定，被监护人的父母担任监护人的，可以通过遗嘱指定监护人。法律所规定的“父母”究竟是一方还是双方；换言之，未成年人的父母一方能否通过遗嘱的方式排除另一方的监护权，对此问题存在不同的观点。《民法典总则编司法解释》解决了这一问题，其第七条第二款规定，未成年人由父母担任监护人，父母中的一方通过遗嘱指定监护人，另一方在遗嘱生效时有监护能力，有关当事人对监护人的确定有争议的，人民法院应当适用民法典第二十七条第一款的规定确定监护人。而《民法典》第二十七条第一款很明确，父母是未成年子女的监护人。也就是说，未成年人的监护规则一直以来都是确定的，即父母双方都是未成年人的监护人，而不考虑未成年人在父母离婚的情况下和谁共同居住；父母其中一方死亡或者丧失监护能力的，另一方是监护人，没有意定排除的方法和事由。

3、公证指引：公证实践中常会遇到当事人咨询，父母离婚，孩子归一方抚养，在财产明确都给孩子的情况下，抚养孩子的一方担心自己万一遭遇不测，孩子转由另一方抚养及监护，自己留给孩子的财产就会被前夫（妻）所掌握，对此结果直接抚养孩子的一方是无法接受的。《民法典》所规定的遗嘱指定监护，看似一条解决问题的出路，但实践和司法解释都证明行不通。只要财产实际在未成年子女名下，监护人都可以在法律限定的情况下进行支配和使用。

对此，公证服务的解决之道，或者是将财产实际转移给子女的方式变为虚拟的方式，或者设定一定的继承条件，即使用遗嘱信托或者附条件的遗嘱的法律工具来实现父母一方所遗留的财产与另一方的区隔。这就需要公证人员掌握书写较为复杂遗嘱文件的本领，摒弃“三句话”代书遗嘱的低端做法，协助当事人拟定法律文书并做公证，必要的时候还可以承担起遗嘱执行人或者信托监督人的职能，解决当事人对身后事的后顾之忧。

二、未成年人监护职责的临时让渡，应采取委托或者协议的方式

1、案例：甲与乙的未成年子女丙，要在暑假的时候去国外游学，按照办理签证的要求，需要由带队的丙的老师丁履行在国外期间的监护职责，并通过公证的方式由家长予以确认。甲与乙来到公证处咨询公证办理事宜。

2、分析：对于短期、临时性的监护职责转移及让渡，《民法典》的监护章节并没有做出相应的规定。《民法典总则编司法解释》则进行了扩大解释，其第十三条规定，监护人因患病、外出务工等原因在一定期限内不能完全履行监护职责，将全部或者部分监护职责委托给他人，当事人主张受托人因此成为监护人的，人民法院不予支持。此条文给出几个方面的信息：一是监护人基于一定原因，可以在一定期限内将监护职责让渡，对于父母不能陪伴未成年人出国的事由，能够列在司法解释“等原因”的“等”内。二是所让渡的客体是监护职责而不是监护权，司法解释也明确了“受托人不能成为监护人”。三是让渡的方式是委托，监护人应当以单方委托（父母双方作为委托人），或者与受托人双方签订委托协议的方式对监护职责进行转移。
    3、公证指引：在新冠疫情爆发之前，寒暑假期间中小学生出国游学的情况并不少见，作为家长需要到公证处办理一系列的公证，其中影响到签证取得的一项重要公证内容就是确认孩子在国外期间由带队老师进行监护和照管。因为带队老师很难来到公证处申办公证，所以公证实践中以监护人做出单方意思表示的做法为多，既有委托也有声明。在《民法典》和《民法典总则编司法解释》先后施行后，公证人员应当按照上述法律规定，引导未成年人的监护人通过委托书或者委托协议的方式办理临时让渡监护职责的公证。当然，有些国家形成惯例按照声明公证的方式办理的，还需要进一步的沟通协调。

三、意定监护协议中，当事人均有单方解除协议的权利

1、案例：甲无儿无女，想让自己的外甥乙，在自己丧失民事行为能力之后照顾自己，管理日常生活、生病住院等事宜，对此乙也表示愿意。于是甲乙双方约定到公证处办理意定监护协议公证，把双方的意思表示、权利义务、生效条件等内容固定下来。甲在与公证员单独谈话的时候提出，是否可以在协议里明确，他可以任意更换监护人；而他的外甥乙在签订协议后就不能拒绝担任监护人，除非被他否定。

2、分析：《民法典》第三十三条规定，具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人，在自己丧失或者部分丧失民事行为能力时，由该监护人履行监护职责。该条奠定了我国意定监护制度的基础，但较为原则。《民法典总则编司法解释》则进一步赋予了意定监护协议中未来被监护人和未来监护人的任意解除权，其第十一条第一款规定，具有完全民事行为能力的成年人与他人依据民法典第三十三条的规定订立书面协议事先确定自己的监护人后，协议的任何一方在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力前请求解除协议的，人民法院依法予以支持。该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力后，协议确定的监护人无正当理由请求解除协议的，人民法院不予支持。也就是说，只要意定监护协议中的未来被监护人或未来监护人，在未来被监护人还具备民事行为能力的情况下，都可以单方解除协议；但是如果未来被监护人丧失或部分丧失民事行为能力后，另一方或者另几方想要解除协议，就要满足一定的约定或者法定条件。另外，《民法典总则编司法解释》第十一条第一款中的任何一方是否包括协议监督人（如有），司法解释应当没有考虑到这个范畴，所以在协议的实然层面应当予以考虑，以避免争议发生。

 3、公证指引：在《民法典总则编司法解释》出台之前，公证人员代书意定监护协议的时候，对于协议解除权条款的设计，一般基于对未来被监护人的保护，在协议中往往约定未来被监护人单方有任意解除权；而未来监护人想要解除，条件会设定较多，或者直接约定未来监护人不得单方解除协议。但是《民法典总则编司法解释》施行后，意定监护协议的单方解除有了法律依据。

对此，在意定监护协议公证的办理过程中，公证人员一是要对原有的协议模板进行调整，对协议解除条款进行完善。如果还是需要通过意定的方式限制单方解除权，需要予以明确或者强调；或者可以约定对单方解除的救济，如设定多个未来监护人并明确监护顺位，在前一顺位监护人依法放弃监护后，由后顺位的监护人继续承担监护职责。二是要在告知和笔录中明确相关的法律规定及当事人对此的意思表示。三是要对通过公证方式单方解除进行审查，如果当事人选择向人民法院提请协议解除，自然和公证无涉；如果协议约定由当事人向公证机构提出协议解除，公证人员就要重点审查是否符合《民法典总则编司法解释》规定的解除条件，即需要判断被监护人的行为能力。四是要对监督人的职责进一步明确和完善，包括监督人是否有协议单方解除权、监督人是否对协议其他各方的单方解除行为也进行监督等。五是要对争议解决条款进行完善，将协议单方解除的争议解决最终机制约定为法院诉讼。

四、通过协议方式指定监护人，可以根据意思自治突破法定顺序

1、案例：甲因车祸成为植物人，需要家人的监护和照顾。甲的配偶乙和三个子女丙、丁、戊开家庭会议商量决定，由年富力强、和父母居住在一个城市、且经济条件最好的长子丙作为甲的监护人。四人准备前往公证处办理一份监护协议公证，确认丙的监护权利，赋予丙监护人的权利外观。

2、分析：《民法典》第三十条规定，依法具有监护资格的人之间可以协议确定监护人。协议确定监护人应当尊重被监护人的真实意愿。同时，《民法典》第二十七条、第二十八条分别给出了未成年人和成年人的监护顺序。这就产生了一个问题：协议确定的监护人要不要遵从法律关于监护顺序的规定？《民法典总则编司法解释》对此予以明确，其第八条第二款规定，依法具有监护资格的人之间依据民法典第三十条的规定，约定由民法典第二十七条第二款、第二十八条规定的不同顺序的人共同担任监护人，或者由顺序在后的人担任监护人的，人民法院依法予以支持。这就意味着，被监护人有法律规定范畴的近亲属的，近亲属之间可以通过协商的方式确定其中一人或者数人成为监护人履行监护职责，当然存在一个限定条件——尊重（限制民事行为能力的）被监护人的真实意愿。

3、公证指引：确定监护人的监护协议经过公证，会产生很高的证明力，可以让当事人之间放心，使用单位信服。但还有些顾虑，一方面是被监护人民事行为能力的确认，另一方面就是协议对监护顺序的突破是否符合法律的规定。《民法典总则编司法解释》虽然适用于法院审判系统，但对公证服务也给出了方向，解决了具有监护资格的人之间协商一致，可以指定靠后顺序的人担任监护人的问题。

在成年人监护协议公证的办理过程中，公证人员要重点审查订立协议各方主体的身份和资格，与被监护人之间亲属关系的审查可以比照办理继承公证的方式处理。对于被监护人的行为能力，可以通过诊断证明、证人询问、现场调查、司法鉴定等方式做出确认，不建议通过向人民法院申请认定行为能力的方式来确认。如果被监护人系限制民事行为能力人，还需要对其单独进行询问和制作笔录，以达到《民法典》“尊重被监护人的真实意愿”的要求。对具有监护资格的公证申请人，建议分别进行询问、分别制作笔录，如有必要还可以通过录音录像的方式对各自的意思表示进行固定。监护人的选任突破顺序的，可以询问当事人理由，并对其中的合理性进行判断。最后，为了有效发挥公证制度的监督职能，还可以引导当事人在协议中明确，如果有需要再次协商变更监护人的情形，还应当通过公证的方式进行。