壹、源自判例的问题

伴随经济发展，人们消费欲望提升，欺诈案件层出不穷，如机动车买卖等大额商品交易，出卖方欺诈损害买受人利益甚巨，实值重视。为此，最高人民法院曾于2013年公布指导性案例17号“张莉诉北京合力华通汽车服务有限公司买卖合同纠纷案”（下简称“张莉案”），[1]案情概括如下：张莉自汽车公司购买汽车，双方钱货两清后，张莉于汽车保养时发现该车有维修记录，故状告卖方隐瞒瑕疵，属消费欺诈，请求撤销合同、返还价金、赔偿损失及惩罚性赔偿，被告辩称已履行告知义务，两审法院均支持原告诉求。该判例主要确定三方面裁判规则，其一，出卖方违反瑕疵告知义务，构成欺诈。其二，以生活使用为目的之机动车买卖中，受欺诈之买方可将《消费者权益保护法》之条款作为请求权基础请求惩罚性赔偿。其三，法院须结合《合同法》《消费者权益保护法》之条款予以裁判。该判例及其所确定之规则，尤其是违反瑕疵告知义务构成欺诈，在类案裁判中被广为引用。

其后，《消费者权益保护法》经历大修，且机动车买卖中的违反瑕疵告知义务构成欺诈之案件仍有裁判标准不统一之处，故最高人民法院于2018年底发布公报案例“邓美华诉上海永达鑫悦汽车销售服务有限公司买卖合同纠纷案”（下简称“邓美华案”），[2]案情概括如下：邓美华自汽车销售服务公司购车，钱货两清后，发现标的物曾有维修记录而卖方未告知，故而起诉请求撤销合同、返还价金、赔偿损失及惩罚性赔偿。被告辩称订单已注明“卖方将车辆交予买方前，已根据厂方要求为该车辆做了交车前PDI检测，并根据PDI检测结果进行车辆检修、调校、确保该车辆符合厂方新车交付标准”，系履行告知义务，不构成欺诈。一审法院未支持原告诉请，理由在于被告之检修调校系属常规检测范畴，不能认定有重大质量问题，仅属于合同履行之瑕疵，不构成欺诈。原告不服，提出上诉，二审法院认为出卖人虽以合同条款形式表明进行过PDI检测与维护，然而该条款之内容具有专业性，系“概括性的格式告知”，经格式条款审查后，认定其无效，而且买受人以“新车”之期待购买该车，出卖人怠于告知此项检修，系属欺诈，判决支持出卖人诉求。上述两案案情大同小异，争议的核心均为违反瑕疵告知义务的欺诈及其救济，留待理论探讨的问题包括如下两方面：

其一，违反瑕疵告知义务的欺诈的构成。“张莉案”中法院称：“合力华通公司在销售车辆时隐瞒了车辆存在的瑕疵，已构成对张莉的欺诈。”“邓美华案”中法院称“未履行告知义务的，侵犯了消费者的知情权、选择权，使其陷入错误认识，属于故意隐瞒真实情况，构成消费欺诈。”两案对于欺诈的构成的说理有别，那么，瑕疵告知义务与民法上欺诈的关系如何？类案司法实践中存在对品质的概括性承诺、以专业性条款掩饰等多种情形，具体欺诈构成问题，亦颇有可议。

其二，违反瑕疵告知义务的欺诈的救济途径。“邓美华案”中法院称：“消费者选择我国消费者权益保护法相关规定为其相关主张的请求权基础的，应当适用消费者权益保护法。”此一方面可见法院接纳请求权基础思维，另一方面亦带来问题，若买受人有选择请求权基础之权利，那么对于违反瑕疵告知义务的救济途径即非一端。当下，《民法典》颁布而未生效，须通过解释实现内部体系协调以及与《消费者权益保护法》的衔接，故检讨“大民法”背景下的欺诈救济途径及具体请求权基础有时代意义。

贰、违反瑕疵告知义务的欺诈的构成

无瑕之物，世所罕有。理论上，标的物瑕疵、瑕疵告知义务以及违反瑕疵告知义务的欺诈系有关联之不同概念，瑕疵与瑕疵告知义务之间须以特别法规定、交易类型特征、诚信原则相连；而瑕疵告知义务同欺诈之间须以故意、因果关系等构成要件相连。实践中，法院对卖方对品质进行的概括承诺，须依其具体化程度审查之，以认定是否产生瑕疵告知义务；卖方以专业性条款掩饰，若该条款构成格式条款且未由卖方释明，可视为未订入合同，不构成告知义务的履行。

（一）理论中瑕疵告知义务与民法上欺诈的关系

民法上欺诈系法律行为中意思表示瑕疵之原因，自《民法通则》至《民法典》，我国民事法律虽广泛使用欺诈概念，但未明确规定欺诈之要件，具体认定标准依赖司法解释与理论与实务之通说。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第68条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”此系采故意、欺诈行为、因果关系之三要件说，与学界通说略同。[3]同时，欺诈行为被分为故意告知虚假情况与故意隐瞒真实情况两类，后者在学理上可解释为“在存在说明义务的情况下，单纯的不作为（沉默）”。[4]“邓美华案”中法院亦称：“欺诈可以是积极作为，告知虚假情况，也可以是单纯的不作为（沉默），隐瞒真实情况。欺诈行为包括负有告知义务时的不作为。”法院承认有瑕疵告知义务情况下消极不作为之欺诈，属故意隐瞒真实情况之类，但存在瑕疵不一定有告知义务，违反瑕疵告知义务亦不必然构成欺诈。

有瑕疵不一定存在告知义务系交易属性使然，市场交易中信息不对称常为交易所能达成之前提，所以对瑕疵的单纯沉默并非欺诈行为，而须配合告知义务方有法律意义。何种瑕疵构成告知义务的问题在立法层面难以有明确之答案，留待法解释学与司法实践解决，宏观上可以依据特别法规定、交易类型特点与诚实信用原则来划定标准。例如，德国法律行为理论权威弗卢梅谓：“针对是否存在告知义务的问题，应当根据公平交易的理念加以判断，也即应以行为类型作为判断的标准。”[5]我国学者韩世远亦称：“根据特别的法律规定、诚实信用原则或交易习惯的要求，可以认为有这种告知义务（一种先合同义务）。”[6]在上引判例及类案中，法院常引《消费者权益保护法》第8条规定的知情权作为告知义务成立之依据，事实上，该条虽列明“商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成分、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务，或者服务的内容、规格、费用等”法定告知义务的涉及事项，但除非对其内容，如性能、规格、等级，进行扩大解释，否则难以认定出卖人有义务主动披露甚至在被问及情况下报告标的物之瑕疵。为此，有法院参照国家工商行政管理总局颁布的《欺诈消费者行为处罚办法》第6条“经营者向消费者提供有关商品或者服务的信息应当真实、全面、准确”之规定，[7]但该条仅从反面对经营者不应有之欺诈行为进行概括列举，未提及主动披露瑕疵，而且受制于效力层级等因素，无法作为裁判依据。因此，瑕疵与告知义务的结合仍缺乏明确规范基础，属于法院依据诚实信用原则与交易类型特征、交易习惯，进行个案裁量的范畴。

有瑕疵告知义务不一定构成欺诈乃民法体系性之要求，民法上欺诈的认定须考量全部构成要件，不应将违反瑕疵告知义务与欺诈画上等号。“张莉案”中法院的说理将未事先履行瑕疵告知义务看作构成欺诈的充分条件，乃至最高人民法院的公报中亦称：“销售者不能证明已履行告知义务且得到消费者认可的，构成销售欺诈。”这可能是法院关注《消费者权益保护法》的知情权与欺诈的关系所带来的后果，认为只要存在侵犯知情权、违反告知义务等客观行为即构成欺诈，而忽视了民法的体系性。如果如是理解欺诈之构成要件，即可能带来一般民法意义上的欺诈同特别法意义上之欺诈的构成要件的差别，一方面，这一区别对待没有特别立法依据与解释理由，[8]另一方面，这会带来法律适用的龃龉问题。若以较低之标准构成《消费者权益保护法》上的欺诈,如不要求故意，不要求诱使对方做出错误意思表示，那么此项受欺诈的意思表示将无法得到《民法典》第148条、第149条等规则的救济，却能获得惩罚性赔偿，在理论上似不妥当。实践中，法院在审理涉及商家欺诈的消费者保护案件时，多同时引用《合同法》《消费者权益保护法》作为裁判依据，表明司法实践中法院承认一般法与特别法中欺诈的构成具有统一性。

依据民法上欺诈的一般构成要件，除违反瑕疵告知义务的行为外，尚需故意与因果关系。在机动车买卖等具有专业性的买卖合同纠纷中，依据一般举证规则，卖方的故意欺诈应由买方证明，但因信息不对称加之过失欺诈仍有理论争议，买方难以证明卖方隐瞒瑕疵的故意。法院的创造在于，如果认定卖方在事前知晓瑕疵（依据《消费者权益保护法》第23条第3项，可由卖方负担举证责任），且没有履行瑕疵告知义务，那么可以推定卖方具有故意，实则通过法院推定免除了买方对卖方故意隐瞒的举证责任，如“邓美华案”法院称：“纵览全案真实情况，其并未履行该项义务，使上诉人邓美华陷入错误认识，构成故意隐瞒”。若法院认定无卖方故意这一主观要件，纵然有隐瞒瑕疵，亦不构成欺诈，如法院在类案中称“说明东营圆通公司在销售车辆过程中主观上没有欺诈的故意”，未支持基于欺诈的损害赔偿及惩罚性赔偿。[9]至于因果关系，学界通说要求双重因果关系，即因欺诈行为带来错误，基于错误作出意思表示。[10]在实务中，须证明的是基于欺诈行为产生错误认识，如“邓美华案”法院称：“基于被上诉人永达公司的行为陷入了错误认识”，近期类似判决亦称：“致使曹某在违背真实意思表示的情况下购买了存在重大瑕疵的车辆”，[11]而基于错误认识作出意思表示的因果关系因合同成立则可推定成立。相较于“张莉案”，“邓美华案”等后续类案判决的说理更为清晰化、理论化，遵循了欺诈构成要件在一般法、特别法中的统一性，体现了我国司法实践的进步。

（二）实务中违反瑕疵告知义务的特别情形

除对有义务告知之瑕疵的单纯沉默外，实务中存在卖方对品质的概括承诺与以专业性条款掩饰之情况，下分别检讨之：

其一，对品质的概括承诺。对品质的概括性承诺为出卖方吸引顾客的常用手段，属商业惯习，如在机动车买卖中，出卖人常称“新车”或“性能完好、使用正常的二手车”，通常不具有法律意义，否则出卖人的责任将无限放大。当这一概括性承诺有一定具体性，而且在这一承诺范围内存在瑕疵，那么卖方行为构成违反瑕疵告知义务的欺诈。最高人民法院对“张莉案”的裁判要旨的归纳即采此观点：“汽车销售者承诺向消费者出售没有使用或维修过的新车，消费者购买后发现系使用或维修过的汽车，销售者不能证明已履行告知义务且得到消费者认可的，构成销售欺诈。”“新车”承诺本为概括性承诺，无使用、维修之承诺使之具体化，即有法律意义，使得出卖人为自己设定了瑕疵告知义务，原因在于，其在此范围内引发了买方之信任，形成了自己的价金利益。

同时，争议亦发生于对于概括性承诺的理解之处，如何理解“未经维修的新车”“未经重大事故的二手车”，审查两造诉辩及法院认定，可得三种观点：观点一，依据行业惯例认定，该观点常系出卖人主张，罕得法院认可。原因在于，行业惯例为买受人难以了解，构成信息优势，出卖人有义务解释之。在比较法上，日本学者称此为“专家的责任”，基于恢复实质性契约自由及保护社会对专家信赖的考量，有专业性的出卖人有义务释明之。[12]观点二，依据买受人的主观看法认定。该观点常为买受人主张，有利于买受人之利益。然而，买受人秉性不同、认知差异乃至对同种标的物的期待不同，法院依此认定难免带来裁判标准的不统一，故罕见裁判采纳。[13]观点三，依据一般买受人或社会共识的认知标准认定，即将裁判标准客观化。“邓美华案”中法院采此观点：“经过维修的系争车辆不符合消费者‘新车’认知标准。对于新车的解释，按照一般消费者的心理，指的是全新、未经使用、未经维修的车辆。”类案裁判亦称：“按照一般社会共识，如果当事人在买卖合同中没有特别约定，出卖人向买受人交付的商品应当是未经生产者许可不得改变出厂状态的产品。”[14]客观化的裁判标准不会明确偏袒买卖各方，且有助于“类案同判”的形成。不过，从上引裁判可知，各级法院对于一般买受人、社会共识的认知标准亦无统一看法，有待判例的增多及最高人民法院发布指导案例、典型案例统一裁判标准，同时在理论上，被认可具有法效力之持续性裁判惯行有成为习惯法的可能。[15]

其二，以专业性条款掩饰。以专业性条款掩饰为卖方称自己已履行瑕疵告知义务的常用手段，如在汽车买卖合同中卖方使用专业术语提及汽车维修情况、故障内容等瑕疵，却不予买受人解释清晰，在诉讼中主张买受人已于合同书上签字，视为告知义务已履行，以求免责。“邓美华案”中，出卖人主张其已履行瑕疵告知义务，方式为在为买方确认的订单明确注明“卖方将车辆交予买方前，已根据厂方要求为该车辆做了交车前PDI检测，并根据PDI检测结果进行车辆检修、调校，确保该车辆符合厂方新车交付标准”。而实际上，该车进行过检测后的较大幅度的维修，因买受人不了解该检测所带来的检修、调校的范围而不为其所之知。于此情形，法院处理常有两途，其一，从告知义务入手，将未解释专业性条款视为怠于履行告知义务的行为，事实上通过扩张解释告知义务，为出卖人课予解释合同条款的义务，但合同条款的完全释明义务并非存在于所有交易中；其二，从专业性条款入手，认定其为格式条款，进行格式条款审查，“邓美华案”的法院选择后者，运用了合同法上对于格式条款的特别要求来保护买受人，颇值赞同。

该案中法院对格式条款审查后认为，卖方未提示PDI检测内容，属于“未采取合理、显著的方式提请邓美华注意免除或者限制其责任的条款”，或按照买方要求，对该条款予以说明，且该条排除了买方知情权、选择权，系排除买方权利之格式条款，故认定其无效。该论证的规范基础主要为《合同法》第40条，尤其是“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方权利的，该格式条款无效”。事实上，这一适用有牵强之处，因上引专业性条款难以直接看出排除买方知情权、选择权的问题，而真正排除该权利的是卖方未履行第39条规定的“采取合理方式提请对方免除或限制其责任的条款”的提请告知义务。然而，《合同法》第39条未规定违反该义务的有何后果，法院自难适用。学界对第39条、第40条关系素有争论，依据合同订立的合意理论，相对人通常不明其意的格式条款的提供方未履行提示说明义务，应视为未订入，比较法上称“订入控制”。[16]不过，该问题已于立法解决，《民法典》第496条2款后句规定：“提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。”该款除规定“订入控制”外，还将主张订入与否之权利交由格式条款的承受方，为尊重意思自治之表现，若该条款对其有利，可主张条文订入，免受法院职权排除之害。综上，若卖方以专业性条款掩饰瑕疵，买方可主张该条款系格式条款，且未经释明，而不应被视为已经订入合同，那么卖方对瑕疵告知义务未履行之抗辩，即因条文未订入契约而不能成立。

叁、合同法上的救济手段

在遵行物债二分之立法体系下，违反瑕疵告知义务的欺诈的救济常从债法（含特别法）中寻找请求权基础。我国债法体系未打破大陆法系国家契约法（合同法）与侵权法二分之格局，故依序检讨之。回归判例，买卖契约当事人主要依据总则之意思表示瑕疵[17]及合同法（及其特别法）规范请求救济，法院亦依此裁断。“张莉案”法院判决可概括为如下四项：其一，撤销买卖合同；其二，双方恢复原状，卖方返还价金，买方返还标的物；其三，赔偿合同被撤销后的损失，如购置税、服务费、保险费等；其四，依据购车款计算的惩罚性赔偿。“邓美华案”法院判决可概括为如下三项：其一，撤销买卖合同；其二，双方恢复原状；其三，依据购车款计算的惩罚性赔偿。该案中买方放弃对合同撤销后损失的追所。两判决的内容高度重叠，分别依据民事一般法《民法总则》《合同法》救济意思表示瑕疵及填补损害，依据特别法《消费者权益保护法》之规范作为惩罚性损害赔偿之请求权基础，现基于《民法典》规定，分述如下。

（一）一般法（《民法典》）的救济：意思自由恢复与损害填补

违反瑕疵告知义务的欺诈构成对当事人意志自由之侵害，受欺诈方依据《民法典》第148条享有撤销法律行为的形成诉权，但此权利系由当事人决定是否行使，实务中亦有当事人不主张撤销之案例，[18]不妨先讨论合同未撤销情况下，我国民法为违反瑕疵告知义务的欺诈提供之救济。

其一，基于瑕疵担保的请求权。违反瑕疵告知义务之前提为瑕疵之存在，依据《民法典》第612条、第615条，瑕疵分为权利瑕疵、质量瑕疵，在机动车买卖纠纷中，尤以后者为常见。出卖人负有保证标的物无质量瑕疵之法定义务，故不必求助欺诈制度撤销意思表示，买受人基于出卖人瑕疵给付带来的瑕疵担保责任获得救济。不过，《民法典》未独立于合同编总则设立瑕疵担保责任的请求权基础，而是由第617条这一参引性规则而指引至合同编总则为违约责任统一设置的请求权基础的规范体系之中。至于具体以何条款作为违约责任的请求权基础，此为合同编解释论之重大问题，有支持第577条者，有支持第582条、第583条、第584条者，有支持条文相互配合形成请求权基础者。

对于买受人请求卖方承担瑕疵担保责任而言，立法者既然已经设置了第617条这一参引性规则，且指引适用第582条、第583条、第584条，可以将后三条作为请求权基础，而将第617条作为请求权基础的辅助性规范。依据其内容进行分类，分为实际履行请求权（第582条，包括请求继续履行与修理、重作、更换、退货、减少价款或报酬等）与损害赔偿请求权（第583条、第584条，包括请求法定或约定损害赔偿）。上述请求权之成立并不考虑出卖人之过错，瑕疵担保责任亦然，买受人因而不必证明出卖人过错，这相对于下文将提及的以过错为要件的其他损害赔偿请求权，实为有利于买受人主张权利。同时，买受人请求出卖人进行修理、更换、减少价款等请求权，仅在合同未撤销时，得依据上述请求权基础主张，与其他的损害赔偿请求权以金钱赔偿损害之救济方式有所不同，但目的皆为填补损害。

其二，基于缔约过失的请求权。我国《民法典》第500条规定有以诚信原则为基础的先合同义务，其中第2项“故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况”中的前者应包括违反瑕疵告知义务的欺诈行为，纵然该项不能完全涵盖欺诈行为，欺诈行为显属违反诚信原则，故为该条第3项所包含，该条可作为缔约过失损害赔偿请求权的请求权基础。缔约过失责任系德国19世纪法律科学之重要发现，最初旨在解决契约因一方过错而不能订立时的，另一方信赖利益损失的救济问题。[19]但该理论基于诚信原则，可扩张至契约有效成立的情形，如一方当事人因另一方过错订立有效但对自己构成妨害的合同，此时的损害赔偿应努力恢复无过失存在的情况。[20]我国法对于缔约过失损害赔偿请求权未限定为合同未有效成立、无效或被撤销时方能成立，那么以欺诈行为违反先合同义务带来的损害，亦应得于合同未被撤销时得到救济，契合大陆法系关于缔约过失责任解释论的发展。该损害赔偿的范围应为欺诈行为带来的损害，如欺诈为卖方争取到了价金优势，得请求返还不合理超额对待给付之类，[21]应不仅限于信赖利益。值得注意的是，该损害赔偿请求权与基于瑕疵给付产生的请求权所填补的损害具有同一性，构成请求权竞合，救济方式不能兼得，应由当事人选择请求权基础主张之。不过，缔约过失责任须由当事人主张在合同缔结阶段时对方之过错，举证责任较重。

如果说维持合同效力的情况下要求为欺诈行为方承担瑕疵担保责任、缔约过失责任系填补意思不自由之损害，那么选择撤销受欺诈之法律行为，系意思自由之恢复，这一恢复过程产生恢复原状请求权与损害赔偿请求权，请求权基础或参引规范位于《民法典》第157条，下将结合涉及欺诈的机动车买卖纠纷判例讨论之。

问题一：合同被撤销后，双方所负返还义务为何？依据第157条第1款之规定，双方互负返还依据法律行为所获财产之义务，若不能或无必要返还，即应折价补偿，实务中常为卖方返还价金，买方返还汽车。关于汽车返还请求权，依据承认物权行为理论与否而有不同。在承认抽象原则的理论条件下，该请求权为给付型不当得利返还请求权；在否认抽象原则的理论条件下，该请求权系物上请求权之返还原物请求权，若标的物返还不能，那么可能构成侵害权益型不当得利返还请求权。我国单设第157条规定请求权基础，似有意规避理论讨论，不过法院对于汽车返还通常依据该条裁判，在实务中罕见争议，上述讨论可认为系法典的解释选择问题。[22]

关于价金返还请求权，我国通说尚认为“金钱系占有即所有”，[23]该请求权理论上为不当得利返还请求权，争议发生在价金返还时还是否要扣除车之折旧。“张莉案”法院认为：“另应指出，因涉诉车辆自交付后即由张莉占有使用，在退还购车款时应由张莉自行负担合理的折旧费用，但由于张莉不同意对车辆进行价值评估，故折旧费数额由法院根据案件实际情况酌予确定。具体的折旧比例以车辆实际销售价格的10%即13800元为宜。合力华通公司应将已收取的购车款在扣除车辆折旧费后退还张莉。”法院依职权在价金返还时扣除折旧。其后的“邓美华案”情形相同，法院却直接判决返还原价，未提及折旧问题。类案判决多似“邓美华案”，直接判决返还价款，未提折旧问题。

判决差异的本质在于对于返还义务的理解视角不同。从规范分析的视角，依据《民法典》第985条，不当得利返还范围系以“返还取得的利益”为原则，其后第586条、第587条系规定善意不当得利人得返还“现存利益”，恶意不当得利人须返还“所受利益”，与大陆法系通说略同，而且价金利益与一般财产混同，常不存在灭失问题，故出卖人应返还价款金额（所受利益），似不应扣除折旧。“张莉案”法院则从利益衡量之视角裁判，认为买受人使用汽车后带来标的物价值减损，为顾及出卖人利益均衡，自得在价金返还时扣除折旧。学理上讲，不当得利制度系源自“衡平理念”并已制度化，正义与公平应功成身退，如果在不当得利制度之适用中再添加利益衡量，实则有损该制度之规范功能。[24]值得注意的是，我国在司法实践中并未认可该返还请求权系不当得利返还请求权，则法院损益双方当事人之利益或有理由。不过，“张莉案”中法官只考虑到了卖方利益，即标的物的价值减损，而未考虑到买方利益，即丧失价金使用利益。最高人民法院于2019年底发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第32条、第33条明确支持合同撤销后通过利益衡量确立双方返还义务，[25]不过对于价金返还，《纪要》第34条认为：“关于应否支付利息问题，只要一方对标的物有使用情形的，一般应当支付使用费，该费用可与占有价款一方应当支付的资金占用费相互抵销，故在一方返还原物前，另一方仅须支付本金，而无须支付利息。”该意见考虑到双方利益，相对于“张莉案”法院从卖方折旧损失角度考虑，其从买方得利（使用费）返还的角度规定，认为标的物使用费同价金使用费两项债务可得抵销，即价金返还时不必计算折旧。综上，无论依据不当得利返还请求权的学理，还是法院秉持的利益衡量，价金返还时不必计算折旧，“邓美华案”法院判决的价金返还方式值得赞同，而且随着不当得利制度在民法典合同编的具体化及学理发展，应当依据不当得利制度阐释第157条之返还请求权。

问题二：合同被撤销后，第157条可否作为损害赔偿的请求权基础？该条确实规定有“有过错的一方应当赔偿对方由此所受损失”，不过此系缔约过失责任的一般规范，若属“法律另有规定”，则自当优先适用。违反瑕疵告知义务的欺诈既符合本条，又符合前引第500条之规定，且本条末端定有参引规范，自当以第500条作为特别规范优先适用。实践中，我国法院在“张莉案”“邓美华案”等欺诈类案裁判中广泛运用第127条前身，即《合同法》第58条，而忽视了第42条（即《民法典》第500条）的适用。当然，这也可能是因为《合同法》第58条无参引规范，仅规定有返还请求权与损害赔偿请求权，故可作为独立请求权基础存在。参引性规范的用意在于指引特别法的适用，因此，在请求权基础明确化、裁判说理规范化的司法发展背景下，当当事人主张赔偿保险费、购置税、服务费等基于信赖合同有效而指出的费用（信赖利益损失）时，法院应考虑以《民法典》第500条规定作为损害赔偿的请求权基础，以发挥缔约过失责任条款的应有价值。

小结之，一般法在合同不撤销的情况下为意思表示不自由带来的损害提供救济，如以第617条、第582条、第583条、第584条为请求权基础的瑕疵担保责任，以第500条为请求权基础的的缔约过失责任；以第147条提供撤销契约，恢复意思表示自由的形成诉权，在合同撤销的情况下，双方可以以第157条为请求权基础主张返还，受欺诈方得以第500条为请求权基础请求赔偿信赖利益损失。

（二）特别法（《消费者权益保护法》）的救济：惩罚性赔偿

首先，违反瑕疵告知义务的欺诈行为可纳入《消费者权益保护法》调整范围，而且认定标准有扩张之趋势。“张莉案”判决的重要性之一在于确立了机动车买卖合同的在特定条件下受特别法《消费者权益保护法》调整，尤其是买受人受欺诈，可得依据购车款计算的惩罚性赔偿，这一特定要求买受人“为家庭生活消费需要购买汽车”，即需符合该法第2条的规定。法院在适用该判决确定的规则时，要审查买受人的买车目的为何，至于何为“生活消费”，系应结合具体案例决定。

依据判例来看，“生活消费”被界定为“为自己生活需要”，不得将之用于生产经营活动，而法院在实践中创设了此种目的推定。“张莉案”判决称：“原告张莉购买汽车系因生活需要自用，被告合力华通公司没有证据证明张莉购买该车用于经营或其他非生活消费，故张莉购买汽车的行为属于生活消费需要。”类案判决谓：“本案中，案涉车辆使用性质登记为非营运，东营圆通公司也没有提交证据证明案涉车辆直接作为生产经营工具使用，应当认定上诉人购买车辆是为生活消费购买，上诉人应为消费者，受《消费者权益保护法》保护。此外，即便兰国峰购买车辆同时用于与从事工作相关的用途，也不能仅据此否认其为消费者的身份，否则与社会大众使用车辆的现实不符，也必然会导致大量购车的消费者被排除在《消费者权益保护法》保障范围之外，不利于消费者权益的保护。”[26]可见，两案法院均认为，应由卖方证明该车为非生活消费目的方能免除《消费者权益保护法》之适用，换言之，即该推定的推翻须由卖方（欺诈方）负举证责任，对买受人颇为优惠。同时后案说理表明，法院运用目的论解释方法，认为对于“生活消费”的解释应予从宽，否则有违保护消费者之规范意旨。

其次，《消费者权益保护法》提供惩罚性赔偿的请求权基础。法院认定出卖方违反告知义务构成欺诈后，依买方请求，选择《消费者权益保护法》第55条为请求权基础，在实务中已成惯例，争议在于，该惩罚性赔偿之数额，法院能否依职权酌定。主要观点有三：其一，该条规定法定惩罚性赔偿数额，法院不能依据职权增减。前引两案皆未由法院职权调整赔偿数额，“邓美华案”判决还详尽论述理由，从立法目的出发，认为该赔偿不仅在于填补损害，而且有惩罚性，应要求违反诚信的经营者承担更大代价；从法条文意出发，认为该条未区分受欺诈者损失大小而规定了惩罚性赔偿金额，因此法院应依法支持价款三倍赔偿金。其二，该条规定的惩罚性赔偿，可由法院酌定。支持此观点的法院不多，其依据在于利益衡量与“罚当其责”。例如，一类案判决称：“本案中，结合考虑弘乐车行在本次二手车交易中的获利情况、主观过错程度、给吴雅婷造成的损失大小以及涉案车辆能正常使用并不影响安全等因素，弘乐车行应另行赔偿吴雅婷增加损失赔偿20000元。”[27]其三，进行局部欺诈，不影响整体效用，不足以构成根本违约情形的，应就局部欺诈部分进行惩罚性赔偿。[28]该说理由也在于利益衡量与“罚当其责”，不过罕见判例采纳之。

本文认为，法院应当严格适用法律以实现立法目的，故依据文意解释、目的论解释得出的不得依据职权调节系常态。不过，如果瑕疵甚微且惩罚性赔偿可能超出惩罚欺诈行为的范畴，而为经营者带来更大的不利益，那么法院应有权突破实证法条文约束，以调节当事人利益，实现个案正义，但有必要进行详细说理。

肆、侵权法上的救济可能

欺诈能否在侵权法上获得救济为一经典问题，但在实务中表现得并不突出。因为侵权行为损害赔偿请求权之构成要件繁多，而且举证责任相应较重，在合同法（含特别法）已经为受欺诈方提供了包含惩罚性赔偿在内的有利救济手段的情况下，其似无必要选择侵权法中的相关规范为请求权基础。“邓美华案”中法院称当事人可选择请求权基础，故检讨我国《民法典》中侵权制度能否对违反告知义务的欺诈提供救济有理论、实践意义。下将从侵害知情权能否构成侵权行为及侵犯选择权（意志自由）的侵权法救济两方面讨论之。

（一）知情权尚不可成为侵权法的保护对象

在涉及违反告知义务的欺诈的机动车买卖纠纷中，法院判决常用“侵犯知情权”之表述。从形式上看，我国《侵权责任法》（现《民法典》侵权责任编）系权利救济法，[29]既然知情权受到侵犯，似理应得到侵权法救济。首先，我们应考虑知情权之性质。知情权为《消费者权益保护法》第8条所规定，系消费者可要求经营者提供信息之权利，亦为经营者课以相当之义务，例如，先合同的告知义务，合同履行中告知使用方法之附随义务等。若无债之关系的存在，知情权失去其意义，而且，买受人主张权利的对象有相对性，故可认为其系属一种债权。

其次，我们应考虑我国侵权法所保护的权利范围。我国《民法典》第1164条、第1165条1款规定，我国侵权法保护“民事权益”，可解释为民事权利及法益。传统观点认为，此处民事权利系指如人格权、物权等绝对权。不过，从《侵权责任法》到《民法典》侵权责任编之重大变化在于，界定权利保护范围的方式从“概括＋列举”走向了“概括”，意味着立法不再坚守以绝对权为典型之权利为保护范围，容许更多权利纳入侵权法保护范围。事实上，债权并非必然不能受到侵权法保护，德国民法、台湾地区“民法”规定有悖俗侵权这一侵权类型，故意以悖于善良风俗之方法加损害于他人债权属侵权法调整范畴。[30]但我国并未采纳悖俗侵权制度，而在一般过错侵权为侵权基本形态、对于债权已经有无过错之违约责任予以救济的制度背景下，对于此处权利的边界扩张应持谨慎态度。比较法上，一般过错侵权所涵盖的除人格权、所有权等的“其他权利”须有类似所有权之特征——利益归属于权利人及效力上对抗其他人，即绝对性与归属性（或称终局性），而此特征直接排除了仅具有相对性效力的债权性权利。[31]如果不能在一般侵权制度下涵盖债权保护，而且我国无悖俗侵权制度，那么即使我国侵权法保护范围扩张，也不能突破其应有边界。同时，目前我国司法实务中罕见侵犯知情权以侵权法救济的案例，综上，知情权所具有的债权属性使当事人难以侵权法寻求救济。

（二）选择权在侵权法上的救济可能

“邓美华案”判决对违反瑕疵告知义务的欺诈同侵犯选择权之关系有如下论述：“相关PDI维修的内容是否属于消费者知情权的范围，应根据一般消费者的认知能力、消费心理及对消费者选择权行使的影响作出判断，直接影响消费者选择权行使和真实意思表示的信息，属于经营者应当主动披露的信息。”可见，选择权与意思表示息息相关。依据《消费者权益保护法》第9条之表述，选择权包括缔约自由、交易对象自由、交易内容自由等内容，系契约自由之特别法表达，[32]而上述自由在实践中表现为意思表示自由。因此，我们可以认为欺诈干扰他人意思表示自由即侵犯了选择权，至于侵犯选择权能否得到侵权法救济，要看意思表示自由能否被认定为侵权法保护的对象。

意思表示自由属意志自由，与身体自由相对。从比较法的视角，《德国民法典》第823条第1款、台湾地区“民法”第184条第1款规定自由权系侵权法保护的权利，该自由权可被扩大解释，包括身体自由与意志自由，而欺诈系侵害他人意志自由，属于侵害他人自由权的范畴。[33]我国《民法典》未明确规定自由权，也未在第110条、第990条将之纳入具体人格权的保护范围，但于第109条、第990条明确规定“人身自由”“人格尊严”系一般人格权或人格利益，而人格权及人格利益属侵权法保护范围。因此，“人身自由”“人格尊严”能否包含意志自由或精神自由，为意志自由受侵权法保护的重要前提问题。最高人民法院发布的条文解释认为，人格权客体为人格利益，而“人格利益是人的人身和行为自由、安全及精神自由等利益”。[34]这些人格利益有些被明确列为具体人格权，尚未被列举的人格利益可归入“人身自由”“人格尊严”的范畴，而自由显属后者，虽未成为权利，但属于不得侵犯的人格利益。身体自由可归属于“人身自由”，侧重物理形态的行为自由，而意志自由可归属于“人格尊严”，侧重精神领域的行为自由，皆受侵权法保护。意志自由被侵害者，可依第959条参引至第1165条作为请求权基础，请求侵权行为人承担侵权行为损害赔偿。该损害赔偿与合同法提供的损害赔偿（除惩罚性赔偿）所针对的损害具有同一性，故当事人得择一行使，但不影响依据特别法请求惩罚性赔偿之权利。另值注意的是，《民法典》第1183条规定侵害自然人人身权益的精神损害赔偿请求权，此为侵权法救济之优势。不过违反瑕疵告知义务的欺诈导致严重精神损害的情况颇为罕见，这一救济在类案中仅具理论意义。

伍、结论

违反瑕疵告知义务之欺诈系民法上欺诈的重要类型，本文以机动车买卖判例为核心，探讨此类欺诈的构成与救济，得出以下结论，供方家批评指正：

其一，出卖人在有特定法规定、特定交易类型或依据诚信原则时方有义务告知瑕疵，而瑕疵告知义务须结合民法上欺诈的其他构成要件，即故意与因果关系，方能构成欺诈。特别法（《消费者权益保护法》）上的欺诈与一般民法上欺诈之构成相同，法院的裁判已经意识到该问题，积极审查各构成要件，并为买受人创设有利的举证责任。

其二，实践中，卖方之概括性承诺一般不具法律意义，除非具有一定的具体性，其将为卖方设定瑕疵告知义务，而对该概括性承诺的理解，应考虑一般买受人的认知标准；卖方以专业性条款掩饰瑕疵时，该条款若构成格式条款且为被释明，相对人可要求法院认定该条文未订入合同，不发生履行告知义务的效果。

其三，合同法上的救济可分为一般法（《民法典》）提供的意思自由恢复与损害填补以及特别法（《消费者权益保护法》）提供的惩罚性赔偿。前者在合同未撤销时可表现为瑕疵担保责任与缔约过失责任，在合同已撤销后，表现为恢复原状的义务与缔约过失责任。值得注意的是，卖方之价金返还不必扣除折旧，缔约过失责任的请求权基础应为《民法典》第500条，而非第157条。后者的适用应考虑买受人之目的，法院在实践中创设“生活消费”的目的推定，将举证责任加于出卖人，并努力通过解释扩大消费者保护之范围。同时，惩罚性赔偿数额系属法定，法院原则上不应予以变更，但在明显有违个案正义时，可在详细说理情况下依据职权变更。

其四，违反告知义务的欺诈行为常被法院认为侵犯了消费者的知情权与选择权。知情权有债权属性，在我国实证法框架下，难以得到侵权法保护；选择权与意志自由相关，若将意志自由经解释纳入“人身自由”“人格尊严”等一般人格利益中，侵犯意志自由系侵犯人格利益，相对人可受到侵权法的救济。