[内容摘要]

我国的《民法典》实施后，我们将遇到新旧法的衔接适用问题，公证机构在办理具体的继承公证案件中要妥善处理这一问题，既要注意法律的稳定性和可预见性，又要维护好当事人的具体利益，尊重法律不溯及既往的原则，但也要注意有利溯及特别规定的情况，切不可笼统而为。

[关键词]

民法典；溯及力

《中华人民共和国民法典》于2020年5月28日经第十三届全国人民代表大会第三次会议通过，于2021年1月1日正式实施。随着《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）的实施，《婚姻法》、《继承法》、《民法通则》、《收养法》、《担保法》、《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》、《民法总则》将同时废止。《民法典》是对现行的民事法律规范进行编订纂修，对已经不适应现实情况的规定进行修改完善，对经济社会生活中出现的新情况、新问题作出针对性的新规定。《民法典》对原来的民事法律规范作出了适当的调整，对于民事主体来说，随之而来的是民事法律关系的改变。因此《民法典》实施后，我们将遇到新旧法的衔接适用问题。

一、民法新旧衔接适用的概述

民法关于新旧法的衔接适用，我们一般称之为民法对时间的效力，这其中有两个重要的原则，其一是新法改废旧法的原则，相对简单，其二是法律不溯及既往的原则，即从法律生效时起，以后发生的事项，应当适用，而法律生效前所发生的事项，不得适用新法，但实际的法律适用却是比较复杂。

（一）不溯及既往为原则

1990年8月31日，德意志联邦共和国和德意志民主共和国签订《统一条约》，根据该条约第8条，联邦法包括民法典及其附属法律，自1990年10月3日起原则上也在前民主德国地区生效。根据《民法典施行法》，对于1990年10月3日之前发生的法律关系，原则上仍然适用此前民主德国的法律。①

 当然我国的《立法法》上也作了如此规定，其中该法九十三条前半句规定，“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往。”我们从立法的高度确立了不溯及既往的原则。

（二）溯及既往为例外

 1990年德国统一，《德国民法典》在前民主德国地区适用也有例外，如对于1990年10月3日之前发生的法律关系，如这种关系是长期的，自统一之日起对之适用联邦的民法典。②这个规定就是不溯及既往原则的例外。

 同样，我国《立法法》第九十三条的后半句也作出这样的规定，“但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。这个规定在理论上被称为“有利溯及”，即立法时可以根据权利保护的需要，明确法律有溯及既往的效力。

关于民法溯及力的问题，我们在前面的论述中已经阐明，新法不溯及既往是原则，溯及既往是例外。而且新法适用溯及既往必须遵循有利原则，即不是对民事关系的当事人单方有利，或对某几方有利，而是要对民事关系的各方当事人均有利，符合公序良俗的要求，也符合国家法律倡导的方向，此时新法才可以溯及既往。同时我们在新法适用溯及既往时，要维护好法律的可预见性，切不可随意突破。

同时《民法典》的有关规定要有溯及既往的效力，必须是在法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章等有效立法在符合有利原则而作出特别规定的前提下，有关部门在适用法律时方可适用这些特别的规定，切不可随意解释适用。当然最高院、最高检作出的关于民法实施过程中是否溯及既往的司法解释的规定，在符合立法法有利原则的情形下，在司法过程中，当然可以适用。总之，适法要溯及既往，必须要有法律特别的规定，我们称之为法定的原则。

二、继承公证中代位继承的衔接适用问题

关于代位继承的问题，《继承法》第十一条规定，“被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。代位继承人一般只能继承他的父亲或母亲有权继承的遗产份额。”此外《继承法》司法解释第25条规定，“被继承人的孙子女、外孙子女、曾孙子女、外曾孙子女都可以代位继承，代位继承不受辈数的限制。”而《民法典》关于代位继承的规定，在《继承法》的基础上予以了完善，在原来直系血亲可代位继承的基础上增加了被继承人的兄弟姐妹先于被继承人死亡的，由被继承人的兄弟姐妹的子女代位继承的规定。《民法典》拓宽了代位继承人的范围

《民法典》关于代位继承中法定的代位继承人范围的扩大，是对扩大范围中的代位继承人新设定的法定权利。《民法典》实施后发生的继承法律关系，适法当然不存在争议，直接适用《民法典》即可，但是《民法典》施行之前即已经发生继承法律关系，然而继承法律关系的当事人未就遗产实际分割向人民法院提起诉讼或向公证机构提出继承公证的申请。有关的公证申请又是在《民法典》实施后提出，又恰好存在新增代位继承人的情形，此时公证机构该如何适用法律。笔者以为，公证机构适法时不应该适用新法，即不应适用《民法典》。理由如下：一则我们国家没有就新增代位继承人作出可溯及既往的立法特别规定，也就是说公证机构适用新法没有依据。二来在办理继承公证时，公证机构溯及既往适用新法，将新增的代位继承人纳入到法定继承人的范围，很多情形下与《立法法》的有利溯及原则相悖。民法典施行前继承法律关系已经发生，如果客观存在继承人，只是该继承人没有提出遗产实际继承或分割的请求，在《民法典》实施后，公证机构办理继承公证时，将新增的代位继承人纳入法定继承人的范围，那么必将对新增的代位继承人有利，对原来的继承人不利，这样就不符合立法法的有利溯及的原则，有利溯及不是对一方当事人或几方当事人有利，而是对所有当事人均为有利才可以适用。此外，《民法典》施行前被继承人已经死亡，无人继承又无人受遗赠的，按照《继承法》的规定，无人继承又无人受遗赠的遗产，归国家所有；死者生前是集体经济组织的成员的，归所在集体所有制组织所有。此时新增的代位继承人的利益将与国家或集体所有制组织相矛盾，与有利溯及原则也存在一定的冲突，冲突的对象是国家或集体所有制组织，只是利益冲突相对小一点，国家或集体所有制组织可能不在乎这点利益。但是公证机构擅自将新增的代位继承人冒然增添到法定继承人的范围，也不符合法定的原则。当然在没有继承人或受遗赠人的这种情形下，如果国家法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章或者最高院、最高检的司法解释对之作出了特别规定，承认了有关新增代位继承人规定具有可溯及既往的效力，公证机构在办理继承公证时，方可适用。如我国台湾地区“民法继承编施行法”第8条规定，“继承开始在民法继承编施行前，被继承人无直系血亲卑亲属，依当时之法律亦无其他继承人者，自施行之日起，依民法继承编之规定定其继承人。”

三、继承公证中公证遗嘱效力的衔接适用问题

大家都知道，《民法典》取消了公证遗嘱相比其他遗嘱的优先效力，这是顺应了便民的原则，顺应了时代的呼声，当然也会存在一定的问题，遗嘱往往涉及重大财产的处分，处理不当，就会造成重大问题，当然今天讨论的不是这个问题。今天我们需要讨论的是在《民法典》施行之前，当事人先立了一份公证遗嘱，之后自己又立了一份自书遗嘱，《民法典》施行之后当事人亡故了，公证机构在办理该案件的继承公证时，到底该如何适法，适用《民法典》还是《继承法》。

参考我国台湾地区“民法继承编施行法”第4条规定，“禁止分割遗产之遗嘱，在民法继承编修正前生效者，民法第一千一百六十五条第二项所定之期间，仍适用修正前之规定。但其残余期间自修正施行日起算超过十年者，缩短为十年。”第10条规定，“民法继承编关于特留分之规定，于施行前所立之遗嘱，而发生效力在施行后者，亦适用之。”我国台湾地区“民法继承编施行法”中就“施行法”之前所立遗嘱内容的效力并未做笼统的规定，还是以不溯及既往为原则，与中国大陆的立法法的有利溯及原则相契合。

回到我们公证机构办理该案的继承公证的适用法律的问题，笔者以为，如法律有类似民法施行法的特别规定，我们当然应当按照该民法施行法的特别规定来适用法律。但是如果没有这个特别的规定，那么在《继承法》下后于公证遗嘱所立的自书遗嘱，我们认为在《民法典》实施之后也不具有最后遗嘱的效力。一是因为在《继承法》的规定中，自书、代书、录音、口头遗嘱不得撤销、变更公证遗嘱，这是效力性的规定，违者无效，故所立自书遗嘱时即无效，法无明定的情况下，何来《民法典》实施后，又具有了最后遗嘱的效力。二是《民法典》实施之前，当事人要修改公证遗嘱，重新办理公证即可，而《民法典》实施之后，当事人要修改遗嘱内容，再自书一遍遗嘱，也是简单之事。如果公证机构确认《继承法》下后于公证遗嘱所立的自书遗嘱，一来不符合溯及既往需要法定的原则，二来也不符合有利溯及的原则。

四、结语

我国的《民法典》于2021年1月1日正式实施，而之前的九部具体的民事单行法也将废止。但是新旧法的衔接适用关系到人民的具体利益，切不可笼统而为影响了法律的权威性和稳定性。公证机构在办理继承公证时，适用法律时是否溯及既往，法定原则和有利溯及原则仍是我们在适用法律时所需要坚持的。

参考文献 

①. 参见【德】迪特尔.施瓦布：《民法导论》,郑冲译 法律出版社 2006年版，第25页以下；

②. 同前注①，第25页以下。