司法培训资讯网：

山西省公证协会 根据《民法典》第六百八十六条、第六百八十七条、第六百八十八条的规定，保证的方式包括一般保证和连带责任保证。当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。当事人在保证合同中约定保证人和债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。采取何种保证方式，由当事人在保证合同中自由约定。但在司法实务中，如何区分一般保证与连带责任保证仍然是较为困难的问题。本文通过以下13个问题，力图厘清区分一般保证与连带责任保证的界限，供读者参考。

1什么是一般保证？一般保证最典型的特征是什么？

所谓一般保证，是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证。一般保证最典型的特征就是一般保证人享有先诉抗辩权。

所谓先诉抗辩权，又称检索抗辩权，是指在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行不能履行债务前，保证人对债权人可以拒绝承担保证责任。其原理就是，保证合同是主债权债务合同的从合同，是对主债权进行的担保。主债务是主债务人自己的债务，即主债务人 本来应当自己履行的债务，是第一位债务、原生债务、本来债务，因此，该债务首先应由主债务人自己履行。只有在主债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人才应当履行债务或者承担责任。除非保证人明确表明放弃该权利，即明确表示不主张债务首先应当由债务人履行，否则保证人只承担第二位的保证责任。因此，法律赋予一般保证人先诉抗辩权。但是，如果有证据证明债务人本身没有财产或财产不足以履行全部债务或者丧失履行能力，从实质效果考虑，这时一般保证人的先诉抗辩权应当消灭。如果在上述情况下还要给予一般保证人先诉抗辩权，则只是考虑了形式正义，忽视了实质公平。因此，《民法典》第六百八十七条第二款规定了四种例外情形，前三种都是基于上述原理规定的：“（一）债务人下落不明，且无财产可供执行；（二）人民法院已经受理债务人破产案件；（三）债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力。”至于该条第二款规定的第四种例外情形，原理就是一般保证人本人书面放弃了先诉抗辩权。在此情况下，当事人自愿处分自己的民事权利，法律自无不允许的道理。

2什么是连带责任保证？连带责任保证与一般保证有哪些本质区别？

所谓连带责任保证，是指当事人在保证合同中约定保证人和债务人对债务承担连带责任。连带责任保证与一般保证都属于保证的具体形态，两者具有诸多的共同之处，如都适用从属性规则等。但是，二者之间存在如下本质区别：

第一，有无先诉抗辩权不同。这是最根本的区别，也是理解一般保证与连带责任保证的关键。在连带责任保证中，保证人不享有先诉抗辩权，保证人与债务人之间负共同连带责任。因此，在合同履行期限届满，债务人没有清偿主债务或者发生当事人约定的情形时，债权人既可以要求债务人承担责任，也可以要求保证人承担责任。但在一般保证中，保证人享有先诉抗辩权，其在债权人就债务人的财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝承担保证责任。

第二，设立的方式不同。根据《民法典》第六百八十八条和第六百八十六条第二款的规定，如果当事人要设立连带责任保证，只能通过书面方式明确约定。在当事人没有约定保证方式或者对保证方式约定不明的情形下，不能成立连带责任保证，只能认定为一般保证。

第三，当事人的法律地位不同。按照债务人承担责任先后次序的不同，民事责任可以分为第一位的责任和第二位的责任。第一位的责任又称首要责任、本位责任，是指先于他人承担的责任。第二位的责任，又称次要责任，是指在向第一位的责任人行使权利无果后才可以主张的责任。连带责任保证人的地位更类似于债务人，因为债权人在主合同债权到期或者发生当事人约定的情形时，可以直接向连带责任保证人主张债务的履行或者要求其承担责任，而无须先向债务人主张。而在一般保证中，保证人承担的是第二位的责任。只有当已就债务人的财产为强制执行但仍不能满足债权人的债权时，债权人才能请求一般保证人承担保证责任。

3如何理解一般保证中的“债务人不能履行债务”？

根据《民法典》第六百八十七条第一款的规定，一般保证人承担保证责任以债务人“不能履行债务”为前提。结合该条第二款关于先诉抗辩权的例外情形的规定，可知债务人“不能履行债务”系指就债务人的财产依法强制执行仍无法清偿债务。因此，这里所谓的“不能”指的是债务人客观上缺乏支付能力，而非债务人主观上缺乏支付意愿。需要注意的是，即便债务人尚有财产，但是其财产严重不方便执行时，也可以认定债务人不能履行债务。对此，原《担保法解释》第一百三十一条的规定可资借鉴。该条规定：“本解释所称‘不能清偿’指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态。”

4当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，是推定为一般保证还是连带责任保证？

《民法典》第六百八十六条第二款确立了一般保证推定规则，即当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。与原《担保法》第十六条和第十九条规定对比，其最大的变动就是改变了当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确时如何推定的规定。按照原《担保法》第十九条的规定，在此种情形下推定为连带责任保证，但按照本款的规定，推定为一般保证。《民法典》对原《担保法》第十九条的规定进行颠覆性修改，主要意义在于：该修改完全符合保证制度的主旨；该修改贯彻民法的公平原则；该修改有利于发挥保证的作用；该修改符合保证制度的发展趋势，使保证合同制度在这点上与国际接轨，体现了先进性。

5保证合同中没有“一般保证”或者“连带责任保证”的表述，是否就应当认定为一般保证？

《民法典》第六百八十六条第二款规定：“当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。”由此出发，实践中有观点认为只要当事人在保证合同中没有写明“连带责任保证”字样，就应认定为一般保证。实则不然，《民法典》规定的上述推定规则只有在难以确定保证人真实意思表示的情况下才能适用。反之，如果可以通过意思表示解释规则，确定当事人承担的是连带责任保证的，就不能简单地根据推定规则将其认定为一般保证。在对保证人的意思表示进行解释时，要坚持以下规则：一是保证合同含有债务人应当先承担责任的意思表示的，应当将其解释为一般保证，如约定保证人在债务人不能履行债务或者无力偿还债务时才承担保证责任等类似内容；二是保证合同含有债权人可以选择债务人或者保证人承担责任的意思表示的，应当将其解释为连带责任保证，如约定保证人在债务人不履行债务或者未偿还债务时即承担保证责任、无条件承担责任等类似内容。

6当事人在保证合同的文字表述中有的具有债务人应当先承担责任的意思表示，有的又不具有此意思表示，应当如何认定保证人承担保证责任的方式？

根据《民法典》第六百八十六条第二款关于减轻保证人责任规定的精神，应当认定题述约定属于该款规定的当事人在保证合同中对保证方式“约定不明确”，从而认定为一般保证。

7保证合同约定债务人“到期不能履行债务”“到期不能偿还借款”，保证人承担保证责任的，应当如何认定保证人承担保证责任的方式？

此问题中表述的核心是“不能”，“到期”是修饰“不能”的，因此，应当解释为在主债务到期且主债务人不能履行债务的情况下，保证人才应当承担保证责任，这就表明了保证人承担保证责任的顺序性，所以应当解释为一般保证。

8保证合同约定债务人“到期无法履行债务”“到期无法偿还借款”，保证人承担保证责任的，应当如何认定保证人承担保证责任的方式？

这里的“无法”，与“不能”含义相同，因此，应当解释为在主债务到期且主债务人不能履行债务的情况下，保证人才应当承担保证责任，这就表明了保证人承担保证责任的顺序性，所以保证人承担的责任应理解为一般保证。

9保证合同约定债务人“不能到期履行债务”“不能按期履行债务”“不能如期履行债务”“不能到期偿还借款”，保证人承担保证责任的，应当如何认定保证人承担保证责任的方式？

与前述约定不同的是，本题表述的核心是“到期”“按期”“如期”，“不能”是修饰“到期”“按期”“如期”的，其含义是，一旦债务人到期不履行债务，保证人即承担责任，由于债务人只有到期才有义务履行债务，所以该约定表明，一旦主债务到期，债权人既可以请求债务人履行义务，也可以请求保证人承担保证责任，保证人履行保证责任没有顺序性，没有债务人应当先承担责任的意思表示，因此，保证人承担保证责任的方式应当解释为连带责任保证。

10保证合同约定债务人“不履行债务时”“不履行到期债务时”，保证人承担保证责任的，应当如何认定保证人承担保证责任的方式？

题中表述表明，一旦债务人“不”履行债务这一事实出现，保证人即应当承担保证责任，保证人承担保证责任没有顺序性，没有债务人应当先承担责任的意思表示，因此，保证人承担保证责任的方式应当解释为连带责任保证。

11保证合同约定债务人“不履行债务时”“不履行到期债务时”，保证人“无条件承担履行债务的责任”“直接向债权人承担责任”的，应当如何认定保证人承担保证责任的方式？

题中此类约定中的“无条件承担”“直接向债权人承担”责任的表述，强化了保证人承担保证责任的方式是连带责任保证，而不是一般保证，因此，在这种情形下，保证人承担保证责任的方式应当解释为连带责任保证。

12保证合同约定债务人“不履行债务时”“不履行到期债务时”，保证人“在接到债权人通知后一定期间内履行保证债务”的，应当如何认定保证人承担保证责任的方式？

从题中约定表述中看不出有债务人先履行债务或只有在债务人不能履行债务的情况下保证人才承担保证责任的意思表示，无法得出履行债务有先后顺序的结论，因此，根据《民法典》第六百八十六条第二款的规定，保证人承担保证责任的方式应解释为一般保证。只是与常见的一般保证不同的是，这里约定的一般保证附有期间，即保证人在接到债权人通知后“一定期间内”才有履行保证责任的义务。这是一种新类型的约定，不太常见，但从尊重当事人意思自治原则出发，应肯定其效力。实践中还是要看实质，即从当事人的意思表示中看保证人是否享有先诉抗辩权，不能得出保证人享有先诉抗辩权结论的，可以认定构成连带责任保证。

13保证人为被执行人提供保证，其性质是一般保证还是连带责任保证？

《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第54条规定：“人民法院在审理案件期间，保证人为被执行人提供保证，人民法院据此未对被执行人的财产采取保全措施或解除保全措施的，案件审结后如果被执行人无财产可供执行或其财产不足清偿债务时，即使生效法律文书中未确定保证人承担责任，人民法院有权裁定执行保证人在保证责任范围内的财产。”根据该条中“如果被执行人无财产可供执行或其财产不足清偿债务时”“人民法院有权裁定执行保证人在保证责任范围内的财产”这样的文字表述，应当认定保证人享有先诉抗辩权，保证人承担保证责任的方式为一般保证。