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王丹｜海拉尔区公证处法律顾问，呼伦贝尔学院法学院讲师，内蒙古典威律师事务所兼职律师

赵世荣｜呼伦贝尔市海拉尔区公证处主任，内蒙古自治区公证协会常务理事，呼伦贝尔市公证协会副会长，内蒙古法学会、海拉尔区法学会会员

【引言】居住权在生活中的应用十分广泛，该制度最早产生于罗马法。在我国，《民法典》颁布实施之前也出现过关于居住权的纠纷，但因当时没有相关的法律规定，司法机关裁判案件时就存在着无法可依的困境。现《民法典》规定了居住权，这不仅是我国法律制度的完善，更是法治道路的又一大进步，本文主要围绕居住权制度的理解以及居住权制度在公证实务中的应用来展开，使人们可以深入了解居住权制度所涉及的公证实务等问题。

一、居住权制度概述

（一）居住权制度产生的历史背景

居住权制度的内容最早可追溯于罗马法，该制度的存在最初是为了保障无继承权或丧失劳动能力的人的基本生存问题。由于罗马法中的居住权具有帮扶弱势等功能，故而往往通过遗嘱等单方法律行为作出。当然，居住权人在取得居住权后，只能用于居住，在居住权人死后，居住权即消灭。为此，居住权制度对大陆法系民法典的制定影响深远。德国、意大利等欧洲国家都在民法典中对居住权制度作出了相应的法律规定。但同属于大陆法系的日本却没有就居住权制度做作相关的法律规定。关于我国是否应将居住权制度纳入法律规定之中，早在《物权法》制定时就存在巨大的争议，在《物权法》草案征求意见稿中多次就居住权制度罗列了相关条款，但是最终均被删除。而究其原因，可能是认为居住权的适用范围比较狭窄。

（二）我国关于居住权入典的可行性及必要性

我国房屋使用价值的实现主要是房屋购买和房屋出租两种形式。但是随着社会的不断发展，针对不同群体自身条件和需求的不同，需要新型的住房市场环境。同时，我国的土地资源相对短缺，并且人口也在持续增长，社会矛盾也在不断加剧，房屋的利用出现了多样化趋势，居住权制度逐渐从人身性权利向财产性权利进行转变。同时，由于司法实践中存在大量关于居住权设立的案件，那么将居住权制度纳入立法就显得尤为重要。事实上，我们国家对于居住权的概念也曾在立法进程中多次被建议写入《物权法》，但是修正案最终还是以删除告终。现如今我国《民法典》物权编将居住权确定为一项法定用益物权，拓宽了房屋使用价值实现的渠道。从《民法典》第三百六十六条至第三百七十一条这六个条文规定来看，我国的居住权制度既沿袭了传统居住权的定位，又拓展了社会保障属性，还凸显了房屋价值利用多元化的功能。所以说《民法典》中居住权制度的设立不仅仅是立法的进步，更是顺应了时代潮流以及社会的发展。

（三）居住权制度适用的空间

在《民法典》颁布之前，居住权一直未被我国民事立法所接纳，但司法实践中涉及居住权的纠纷并不少见，法院不得以没有明确立法为由拒绝裁判。司法实践中，涉及居住权的案件主要集中在离婚、财产继承、赡养等社会生活领域。比如，夫妻双方离婚后无住房一方的居住权问题；遗嘱或者遗赠中对房屋居住权的处分与权利承继人的冲突问题；子女不履行赡养义务导致老年人无房可住的问题等。

二、居住权的设立要件

（一）必须以书面形式为前置条件

根据《民法典》第三百六十七条之规定，设立居住权应当采用书面形式订立居住权合同，并对订立合同时应当约定的事项进行了列举，主要包括当事人基本信息、住宅的详细信息、居住房屋的条件和要求、合同双方的权利义务以及解决争议的方法等等。同时，设立居住权原则上应该为无偿设立。订立居住权合同时，除需要充分认识到上述必备条款的重要性之外，还要关注一些细节，比如居住人可以有几人？是否包括家庭成员？是否可携带宠物？ 居住权人是否可以将房屋租赁出去？是否无偿享有居住权？

（二）登记设立主义

居住权合同签订后，应当进行居住权登记。那么，这里的登记是居住权合同登记还是居住权本身的登记呢？这就需要了解我国所采纳的物权变动模式：登记生效主义为原则，登记对抗主义为例外。居住权登记属于物权登记而不是合同登记。根据当事人意思自治原则，居住权合同经双方协商一致即告成立并生效。但这并不必然导致居住权有效设立。居住权必须经过登记后才得以设立，所以，我国居住权采用登记设立主义。我国理论界及《民法典》已明确承认或体现物权行为与债权行为相区分原则，该原则有助于我们理解合同行为与登记行为的区别。

三、居住权制度在公证实务中的应用

（一）可能涉及到的业务范围或业务类型

居住权公证主要包括居住权合同公证、含有居住权条款的遗嘱等单方公证事项、含有居住权条款的其他合同公证等，具体而言就是在办理夫妻财产约定、婚前财产约定、遗赠扶养协议、意定监护协议、房屋买卖合同、离婚财产分割约定、抵押合同、赠与合同以及房屋租赁合同和遗嘱、赠与书、声明书中涉及到的居住权问题。

（二）公证实务中应注意的问题

1．如前所述，居住权的设立要件包括书面形式和登记，这就要求在办理公证实务过程中需要明确告知当事人居住权设立的要求及形式要件，并且需要充分释明如不进行登记将产生的法律后果。

2．涉及具体领域应注意的问题

首先，在办理居住权公证时应该检查并核实房屋现存状态，主要注意该房屋是否存在出租、查封等情形，以避免产生争议。同时，需要注意设立居住权是否涉及到变相买卖房屋等情况，以防止假借居住权设立对政策性限售房屋进行违法交易的情形。其次，在办理居住权公证时要深入了解是否存在针对同一住宅设立多个居住权的行为。最后，在针对合同或者遗嘱中设立居住权进行公证的过程中，公证员需要对居住权设立可能会产生的风险及各方权利义务进行充分释明，同时审查并协助当事人完善居住权合同条款，除依据《民法典》第三百七十一条的规定，还要考虑到个案中的具体问题。比如，设立居住权的住宅如果面临拆迁，那么应当在合同中明确约定此种特殊情形发生后权利的归属。

3．与其他权利并存时的取舍和顺位

当居住权和抵押权并存时，如居住权先于抵押权设立，因居住权已进行登记，抵押权人能够了解到居住权已设立的情形，对于是否继续接受抵押，是抵押权人自己的选择，如其愿意承担抵押权不能实现的风险而坚持设立抵押权，是其意思自治的行为，所造成的风险由其自身承担。当抵押权先于居住权设立时，除非居住权人同意并做出承诺，一旦抵押权人处分房屋时，居住权人自愿放弃其后续的居住期限，否则将无法保障抵押权人权利的实现。

当房屋所有权转让与居住权相冲突时，居住权并不会因所有权转让而必然灭失。只有在居住权到期等情形时，居住权才会消灭。故房屋买卖合同关系中的出卖人必须告知房屋已设立居住权的事实，否则买受人无法实现合同目的，有权解除房屋买卖合同。

综上，居住权制度的出台，对于公证实务所提出的要求是全新的。公证人员应当及时更新知识，尽快规范相关工作流程，在实务工作中充分考量并提示相关法律风险，完善公证服务水平。