努力办案的师师 师语潇潇 2024-03-20 19:00 上海

施工几个月后，擅自停止施工，经其单位多次催促，至今仍未恢复施工，严重影响了该项目的交付使用，单位决定另行找公司施工。以前的施工方做了多少，在工地遗留有部分施工材料是多少，以后的施工方工程量又是多少，如果不留个证据，工程做完了以后，绝对是个不好说清楚的事情。在这种情况下，建筑工程的工程量确定、工期延误的赔偿及有关施工材料的移交等等，往往是争议和诉讼的主要根源。为避免日后因工程结算等发生纠纷，可以进行公证呀。

一、保全证据公证概念

保全证据公证是指公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依法对与申请人权益有关的、有法律意义的证据、行为过程加以提取、收存、固定、描述或者对申请人的取证行为的真实性予以证明的活动。通过公证，固定相关证据，进而为解决纠纷或为预防日后发生纠纷提供证据保证，从而维护申请人自身的合法权益。

未完工建筑工程，指的是建设工程施工合同在履行过程中，因种种原因，承包人未能将承建的工程予以完工，使得承建的工程处于停建或停滞状态中。

公证机构在办理未完工建筑工程证据保全公证时，就应当全方位的考量，最大限度的全方位固定现状，综合使用摄像、拍照、编号登记等多种手段对未完工建筑工程的现状进行保全，以避免纠纷、预防冲突。可以有以下公证情形：

1通过公证对在建工程现场和停窝工现场现状客观事实进行证据保全，确认停窝工的事实。

2通过公证对导致停窝工的原因进行及时性的证据保全，包括发包人的原材料、水电、设备、场地、资金、技术资料未准备到位现状，承包人的设备、人员、物资、材料未进场未到位以及影响到项目工期关键线路的不可抗力现状，都进行了保全和固定。

3通过对一方向另一方寄送或现场上门送达停工报告、签证联系单提出停工的行为进行保全，并对发函内容进行公证，增强法律证明力，防止普通邮寄情况下对方拒收的不利情况。

4通过对已完工工程量进行保全证据公证，即对清单中的工程量，包括土石方工程量（基坑槽与管沟开挖、路基开挖、地坪填土、路基填筑等）、墙柱面工程量（内外墙面抹灰、柱面抹灰、隔断等）、楼地面工程量、道路工程量和临时设施等的已完工部分工程量进行证据保全或清点公证，留存证据，作为日后的结算依据。

5通过公证监督专业造价鉴定人员对工程的勘验/测量/取证/统计等鉴定行为。

二、保全证据公证效力

诉讼证据保全的效力在于，人民法院对特定的证据采取保全措施后，即使该证据的载体发生变化甚至不复存在，该证据依然具有证明作用，也就是采取了保全措施的证据不因载体变化而影响其证明力。证据保全的实质是证据信息的保留，而非对载体的保留。在工程现状的保全证据公证中，对现有的工程现状进行信息固定以后，即使后入场的施工单位对该工程继续施工或者改建，也不影响公证书对保全证据行为做出当时的施工现场状况的证明力。

诉讼过程中法院依然需要对该保全证据的客观性、关联性、合法性进行审查。在信息载体会发生变化甚至消失的保全证据公证中，特别是涉及电子信息、互联网等领域的保全，公证人员的主观认识和保全技术手段均会影响证据的三性。但在建设工程现状的保全证据公证中，公证人员仅需对施工现场的情况（不包含隐蔽工程）进行拍照以及摄像，由于建筑结构物相对于其他信息载体更为稳定，公证的内容也不会涉及施工部位的技术信息，因此对工程现状进行证据保全的公证书采信度较高。工程现状的保全证据公证作出后，对方当事人一般很难有相反证据足以推翻该公证。

开发商自行委托鉴定，因属于单方委托，容易造成对方对鉴定报告提出异议，而公证参与现场保全证据公证，公证人员通过对鉴定机构、鉴定人员的鉴定资格及鉴定程序的严格审查，现场勘验过程中秉着客观、公正的原则进行监督，公证对现场施工情况及整个鉴定现场勘验工作的完整性、规范性和高效性具有非常积极的作用，也有利于促进双方争议的解决，减少诉讼的发生。

法律法规：

《中华人民共和国民事诉讼法》经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条也规定，经过公证的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条与《民诉法解释》第九十三条都将有效公证文书所证明的事实列为当事人无需举证的项目，只有在对方当事人提出反证成立的情况下，法院才不会将公证文书作为认定事实的依据。

《公证法》第36条规定:“经公证的民事法律行为有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。”

第37条规定:“对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，债务人不履行或者履行不适当的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。

其他《中华人民共和国公证法》第十一条、《公证程序规则》第五十四条、中国公证协会《办理保全证据公证指导意见》，上述法律和司法解释有力地支撑公证手段在工期长、金额大、矛盾多、行业乱、主体复杂、法律纠纷丛生的建设工程领域，证明相关事实、文书的真实性与合法性，居间公证、固定证据、定分止争。

三、保全证据公证流程

1、与委托人沟通待证事实情况

申请公证之前，明确待公证事项与具体公证内容。例如：建设单位认为造价鉴定报告中将许多实际未施工部分计入已完工程造价，希望通过对工程现状进行公证的方式，证明造价鉴定报告存在重大错误，以重新启动鉴定。需要指明其中施工单位没有实际施工的部分，并且进行公证。

但是在追索工程款案件中需要对于已经完工部分结合工程量进行公证，现场施工管理人员熟悉具体有哪些部位未施工，哪些部位已经施工。

另外保全证据公证实质上只是事实状态的说明，工程类的纠纷大多需要明确具体金额，而金额的确定离不开专业的造价鉴定机构。工程现状的保全证据公证可作为启动或者否决造价司法鉴定的依据，争议金额的确定仍然取决于造价鉴定报告。或者是公证与鉴定的一同进行，需要综合进行策略规划。

所以在公证之前需要先进行事实沟通和勘察，之后将勘察情况进行梳理。例如：鉴定报告存在将未完工程计入已完成工程的错误、工程量计算错误、未按设计要求核减造价错误等，需完整梳理错误再单列出能够公证的项目清单，确保准确无遗漏。

2、在图纸以及合同中进行标注。

由于该保全证据公证往往涉及工程进度，待公证内容需要先在图纸和合同（签证等）中展现，一来可以对该工程有更详细的了解，公证过程中有不明之处可以参考图纸；二来可以结合公证书将图纸标注内容作为证据提交法院，以便法官对公证内容有更清晰的认识。标注可以采用记号与文字说明相结合的方式，结合图纸索引号，将每一项内容对应到待公证内容清单中，形成完整的资料。

3、公证路线规划。

需要对于待公证进行实际勘察，与项目管理人员在现场具体查看每一项待公证内容。如果涉及地上与地下或者是许多楼层，就需要做好勘察和路线规划，提高效率，方便后续公证人员高质量的进行公证记录。并且多楼层公证还需要爬楼，每层几个点也都尽量标注明确，后续对路线进行设计与优化，将路线方案形成纸质资料。也便于在公证当天为相关人员提供饮用水等必要扶助，如果同期工地施工，还尽量不耽误工期。

4、公证处的选择。

法律没有规定必须选择工程所在地的公证处。

需要考虑该家公证处是否有建设工程保全证据公证的经验，如果完全没有做过工程类的公证，那么后续的公证工作开展起来会非常困难。还要考虑费用、路程耗时等问题，还需要整体对于公证的工作量进行预估，有的较大工程可能要好几天。

在对接过程中商议是否需要使用专业摄像设备，是否能够聘请第三方进行录像拍照等。如果涉及一并进行鉴定的，还要与鉴定机构也进行商议。

5、公证现场对接。

公证现场对接需要将待公证的具体内容与路线方案给公证人员详细交待，最好是按照计划的路线行走，确保公证节奏不被打乱。另外，如果涉及天气等原因造成工期延误，可以引导公证员进行着重记录。

在每处待证公证部位，建议在现场用A4纸张或者小白板写上提示信息，还建议有人进行打光方便拍摄。例如，积水水痕，或者是“部位：二层1#楼梯间无XXX”配合说明图片与视频中未见此处栏杆。

6、建议图片加全程录像。

仅拍摄图片无法将各具体的公证内容串联起来，而全程录像就能保证所有公证内容形成一个连贯的整体。在公证处没有专业录像的条件下，需要咨询公证处是否能够聘请第三方进行录像拍照等，公证结束后录像制作成光盘作为公证书的附件，以提高公证内容的可信度。

7、跟进公证书的出具。

现场保全证据公证工作完成后，公证处一般会在两周之内出具正式公证书。而公证书中的文字表述、公证处对于现场拍摄图片的挑选、以及作为公证书附件的图片光盘的排列顺序等，都是需要与公证处就公证书的内容进行详细沟通，更正公证书中的表述错误，提醒公证处补全遗漏的图片，确保公证书内容能够真实反映工程现场实际情况。

8、保全证据公证书送达。

保全送达的文书应当由当事人送达，公证机构仅对当事人送达文书的行为和过程予以证明。有必要的话，对于保全证据公证书的送达也进行公证。

A邮寄公证

邮寄公证只需要公证员随当事人共同到邮局把要送达的文件递交给邮局办理邮寄手续。公证处将送达文书的复印件、邮寄过程中取得的证据材料复印件如邮件详情单、邮寄发票)附公证书加以证明。邮寄公证现场监督必须有两名!以上公证人员。公证人员不得代为邮寄交付，而应按严格程序行监督邮寄全过程。

B直接送达

直接送达是在公证员的监督下，由申请人或者其代理人来到被送达人的场所，公证处表明身份，由申请人或其代理人向被送达人当面送达相关的文件。证处将送达文书的复印件、送达过程中取得的证据材料复印件(如送达回执)附公证书加以证明。直接送达可能会遇到被送达人不配合工作拒绝接收。另外《民事诉讼法》第85条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》第81条均规定送达应当由法人的法定代表人、该组织的主要负责人或者办公室、收发室、值班室等负责收件的人签收或盖章。公证处无法确认对方的真实身份，就不能保证所办理的送达公证法律效力。公证人员办理保全送达文书公证应当向当事人告知下列内容:

(1) 公证机构仅保全当事人送达文书的行为和过程，不代理当事人送达文书，送达的时间地点和受送达人发生错误的风险均由当事人承担;

(2) 公证机构办理保全送达文书公证，仅证明当事人送达文书行为和过程的真实，不证明被送达文书内容的真实;

(3) 公证机构不对送达行为可能产生的法律后果(如中止诉讼时效)作任何承诺;

(4) 公证机构不对受送达人的身份、权限的真实性作出证明(受送达人接受公证人员核实其身份的除外);

(5)在办理保全邮寄送达数据电文送达公证中，公证机构仅保全当事人的送达行为，不对受送达人是否收到了送达文书作出证明。

四、公证书格式

五、仍须注意的问题

1、公证机构办理保全证据公证，应重点审查申请人、参与人的身份资格。参与保全证据的相关人员如勘验、拍摄、测绘、评估、鉴定人员应具有相应的专业资质、资格。申请人、参与人应持有效身份证件及受委托的专业机构证明。

2、公证机构保全在建工程现状证据，涉及到专业技术鉴定、评估的事项，应当由当事人委托专业机构办理，或者征得当事人的同意由公证机构代为委托。

3、建设单位与施工单位均可申请公证机构保全在建工程现状证据，申请人应当提供建设工程项目的相关批准文件、施工合同等与公证事项有利害关系的证明材料。

4、公证机构固定证据，应采取合法的方式、手段，不得有侵害他人合法权益或者违反法律、法规禁止性规定的情形。

5、办理保全证据公证，可以根据具体情况采取绘图、照相、录像、录音、复制、封存、非专业性鉴定和勘验、制作笔录等方法和措施，并制作详细的工作记录。

6、公证员制作工作记录时不仅要将保全的方式、方法记录清楚，而且要将时间、地点、名称、数量、种类和现状、现场人员、事实情况等记载清楚，如果有专业人员参与拍摄、测绘、评估、鉴定等工作，应要求其在现场记录或工作记录上签字确认。

7、待保全的事实有可能毁损、灭失或以后难以取得。