司法培训资讯网：民法典在原来的法律基础上，进一步完善了物权和保证担保制度，为进一步优化营商环境提供了法治保障。相关制度规定对公证业务中的合同公证和赋予强制执行效力公证带来的影响，应当引起重视。

一、认可非典型担保合同的效力

民法典首次提出了非典型担保方式，法典中明确规定的非典型担保合同有：融资租赁、保理、所有权保留。最高人民法院于2019年11月8日印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《纪要》）中提到的让与担保，也属于非典型担保。我们在办理合同公证过程中也常常遇到一些非典型担保合同或担保方式，并经常纠结于他的合同性质，究竟是具有从属性的担保合同还是不具有从属性的单个合同。针对《纪要》和民法典列举的几种非典型的担保合同，有以下常见的三种类型。

（一）让与担保

《纪要》出台前，让与担保是我国一直未明文规定的担保方式。根据《纪要》，让与担保，即债务人或第三人将其名下的财产转移至债权人名下，目的是为了担保其债务的履行，如果债务无法清偿，债权人可以对该财产进行拍卖、变卖、折价偿还债权，但不能由债权人直接据为己有。让与担保从一开始就非常具有争议性，很多专家学者认为形式上触犯了“禁止流质条款”而无效，但实践中，“名为买卖、实为借贷”的情形却普遍存在，让与担保的有效性一直是审判实务中颇具争议且无法回避的问题。尤其是在一些大额的融资项目当中，让与担保的方式能够使担保物先行移转至债权人的名下，使得债权人得以控制担保物的流转，在债务人的债务无法清偿时，不会发生担保物被其他债权人申请查封、扣押或被担保方私自处分等不利情形，债权人能够取得主动地位和控制时间的权力。随着经济社会快速发展的需要，让与担保的安全性、效率性越发凸显。《纪要》对让与担保进行了法律上的正式定义和效力上的认可。

笔者曾办理过一个信托项目，其框架结构为，债务人将其名下目标物业整体转让给了债权人，双方签署了《房屋整体转让合同》，同时，债权人委托债务人代为向第三方销售目标物业，双方又签署了《房屋委托转让合同》，针对《房屋整体转让合同》的解除和转让价款的返还、权利维持费的支付义务，双方最后签署了一个单方给付义务的《支付协议》并申请赋予强制执行效力公证。实际上在这个合同框架中，债权人可以选择履行《房屋整体转让合同》《房屋委托转让合同》从而分配销售收益，也有权单方解除合同要求债务人返还本息。

从整个融资框架设计来看，上述模式使用了让与担保的外观，目标物业的担保性能凸显，债权人为了降低风险，通过先取得担保物的所有权，再通过委托出售的方式将担保物的处分权“放还”给债务人。首次接触时，笔者认为上述模式违反流质条款且不属于可公证的范围，因为债权人最后可以不解除合同，并通过《房屋整体转让合同》取得目标物业的所有权。但《纪要》和民法典出台后，公证机构对于合同公证范围的审查需要扩大。

（二）所有权保留

根据《民法典》第641条，所有权保留的非典型担保方式主要指的是买卖合同中出卖人保留其对标的物享有的所有权，以担保标的物买卖价金的清偿，但未经登记，不得对抗善意第三人。当发生出卖人有权取回标的物的情形，如买受人未按照约定支付价款等情形，出卖人可以与买受人协商取回标的物；协商不成的，可以参照适用担保物权的实现程序。

（三）融资租赁

融资租赁合同的出租人对租赁物享有的所有权，通常具有担保租金清偿的功能。根据现行的《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条明确规定的“出租人授权承租人将租赁物抵押给出租人并在登记机关依法办理抵押权登记的”，在融资租赁的实务中，出租人通常会要求承租人将租赁物抵押给出租人并办理抵押权登记，以保证租赁物不被承租人随意处分，此处就凸显了租赁物的担保物性质，租赁期限届至时承租人也可以象征性价格取得租赁物的所有权。虽然民法典对于租赁物抵押的事宜没有明确规定，但第745条规定，出租人对租赁物享有的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。增加的“未经登记，不得对抗善意第三人”，灵活了租赁物的流转，可以理解为出租人对租赁物所有权更多是为了担保租金的支付。

二、取消流质条款的禁止性规定

流质条款，是指当事人双方在设立担保物权时约定，当债务人不履行债务时，担保物所有权直接归债权人的条款，因订立担保合同时，债务人往往处于急迫困窘的境地，为避免债权人乘人之危，利用双方经济上不平等的地位来谋取不当利益，已经废止的《中华人民共和国物权法》对流质条款予以绝对禁止。但一直以来，国内外在理论和实务上均未停止对禁止流质条款的尝试和思考。民法典第401条、第428条在流质问题上采取较缓和的态度，放开了当事人对流质条款的约定，遵循意思自治，但将法律后果改为“只能依法就抵押/质押财产优先受偿”。可以理解为，当事人可以约定流质条款，该条款虽然最后依旧无法律约束力，不能发生担保物所有权直接变更为债权人，但不影响担保合同其他条款的效力，也不影响已经设立的担保物权的效力。“让与担保”不发生物权变动、只能对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的规定与民法典关于流质条款的法律后果“只能依法就抵押财产优先受偿”，在处理上同出一辙。在立法逻辑的角度看，民法典不评价效力、仅规定法律后果的立法方式，使得未来一些以物抵债、买卖型担保等可能构成流质的交易方式，存在解释处理的可能性。

民法典背景下，办理合同公证过程中应注意：取消禁止流质条款的提示；告知书、笔录中应提醒债权人，若合同中有“担保财产直接归债权人所有”的约定，债权人只能依法就担保财产优先受偿，不能直接产生担保财产物权变动的效力。

三、明确动产抵押中正常经营买受人对抗抵押权规则

民法典第404条规定，以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。结合第403条动产抵押权未经登记不得对抗善意第三人和第406条抵押财产可以转让的条款，从优先效力角度，逻辑上似可按如下理解：一是最高位，正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人；二是已登记的动产抵押权人优于善意第三人（买受人）；三是善意第三人（买受人）优于未登记的动产抵押权人；四是非善意第三人（买受人）；五是未取得所有权的买受人。

这样一来，即使买受人知道或者应当知道所购买的动产上已设立抵押权，或该动产办理了抵押权登记手续，买受人只要支付合理价款并取得动产的，其所有权即可阻断抵押权的追及效力。即，不区分善意与否。

民法典实施后，办理动产抵押合同公证过程中应注意提醒债权人：一是及时监督和落实动产抵押权的登记手续；二是提示支付合理价款并取得动产的正常经营买受人可对抗抵押权的风险；三是建议必要时可增加其他担保措施；四是如该已经设立抵押权的动产被正常经营买受人支付合理价款并取得所有权，则无法对抵押财产予以强制执行。

四、允许抵押财产转让

根据民法典第406条的规定，法律不再限制抵押财产的转让，只要求抵押人在转让抵押财产时及时通知抵押权人；抵押财产转让后抵押权不受影响。同时，赋予了当事人意思自治的权力，当事人仍然可以在抵押合同中约定对抵押财产转让的限制。

民法典实施后，办理抵押合同公证过程中应注意：一是提醒债权人最好在抵押合同中约定“抵押期间，未经抵押权人同意，抵押人不得转让抵押财产。”等限制抵押财产在抵押期间流转的条款。二是笔录中强调若抵押期间，抵押财产被抵押人转让给第三人，则无法对抵押财产予以强制执行。三是但基于“抵押财产转让的，抵押权不受影响。”这个条款，能否继续将抵押人列为被执行人，抵押财产转让所得价款列为被执行的财产有待讨论。

五、新增居住权

新增居住权的规定，对于债权人而言，民法典实施后，接受房产提供抵押，不仅要看是否存在租赁，还要审查是否设立了“居住权”登记，居住权的设立会大大影响抵押物的处置。

办理抵押合同公证过程中应注意提醒债权人：一是到不动产登记中心查询该抵押财产上是否设立了居住权登记。二是抵押合同中建议要求抵押人如实告知抵押财产上是否设立居住权。三是如已设立居住权且债权人仍接受该抵押财产的，合同中最好明确居住权人、居住权期限，抵押人承诺未经抵押权人同意，不得新增其他居住权人，不得延长居住权期限。同时，最好要求抵押人提供相应的居住权合同，将抵押情况通知居住权人，并取得居住权人表明愿意在抵押权人行使抵押权时涂销居住权的书面同意。四是如抵押房产未设立居住权，最好让抵押人在合同中承诺抵押房产未设立任何居住权，且抵押期间未经抵押权人书面同意，不得新设居住权人。

六、强调保证从属性原则

已经废止的担保法第规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。“担保合同另有约定的，按照约定”给当事人意思自治留下了很大的作用空间。在实务中很多当事人依据担保法第5条的规定，约定担保合同的效力独立，从而剥离了担保合同的从属性。民法典第682条规定，保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，保证合同无效，但是法律另有规定的除外。可见，民法典实施后，保证的从属性仅可经法定排除，不可由约定排除。与《纪要》确定的裁判立场一致。保证责任不可独立于主债务，不可强于主债务。

民法典实施后，办理保证合同公证过程中应注意审查：一是保证合同中不能有“保证合同的效力独立于主合同，主合同无效、部分无效或被撤销不影响本合同的效力。”等类似约定；二是主债务停止计息，保证担保的债务亦应停止计息；三是保证合同中不能有“保证人不履行保证责任或违反保证合同约定的，应按主债权金额的百分之五支付违约金”等类似单独约定保证人违约责任的条款。

七、关于保证方式、保证期间的推定修改

保证合同中无约定保证方式或约定不明的，从推定为连带责任保证方式变更为一般保证方式，应提示将按一般保证承担保证责任。

保证合同中无约定保证期间或约定不明的，应提示保证期间均推定为主债务履行期限届满之日起六个月。不再区分一般保证还是连带责任保证，没有约定还是约定不明，均将保证期间推定为主债务履行期限届满之日起六个月。

八、增加对一般保证人先诉抗辩权的限制

一般保证人先诉抗辩权是指在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，一般保证的保证人有权拒绝承担保证责任。民法典第687条，增加了限制的情形“债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力的”，则债权人可以直接请求一般保证人承担保证责任。

公证业务中保证合同约定的保证方式为一般保证的极少，如遇一般保证的担保合同，在申请执行证书出具的阶段，理论上，如：债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力,则可以将“一般保证的保证人”列为被申请执行人，但对上述债权人提供的证据要从债务人的经营情况、资信状况等方面严格把握。

九、债权转让应当通知保证人否则对保证人不发生法律效力

废止的担保法第22条规定，保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。民法典第696条更改了《担保法》的规定，规定主债权转让必须通知保证人，更有利于保护保证人权益，防止保证人因向错误对象履行保证责任而遭受损失，也平衡了保证人与债权人、债权受让人之间的利益，减少了纠纷讼累。公证业务中，无论是赋予强制执行效力公证、普通合同公证、或是已完成赋予强制执行效力的不良资产打包转让（将来由新债权人提执行申请），均应提示当事人最好使用公证送达（如邮寄、电话、电子邮件等证据保全公证）的方式来履行对债务人、保证人的通知义务。

结语：担保制度贯穿社会经济交往的始终，对于保障债权的实现、促进交易、维护社会信用体系具有重大意义。民法典的出台，统一了担保领域的法律适用，回应及完善了司法实践中的诸多难题。公证行业作为社会多元治理中重要的法律保障机制，应该及时跟随民法典实施步伐，努力做好担保主体、担保条款及担保措施的审核核查工作，进一步发挥防范化解法律风险、保障交易安全、预防和减少诉讼的职能优势。

刘楚珊，北京市长安公证处业务二部公证员。