司法培训资讯网：

公证机构在办理借款合同和抵押合同的赋予强制执行效力过程中，对于婚姻状况为已婚的借款人，不同的债权人以风险防范、抵押财产的归属或者内部业务规范为出发点，对于借款人和抵押人的合同地位的设置是不同的。不同的组合会对合同双方产生不同的法律后果和风险。公证机构在办理上述合同公证时，需要具体情况具体分析。

在自然人借款合同中，抵押物通常是不动产。《民法典》209条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。”本条的规定是不动产公示原则的具体体现，即登记是不动产物权的法定公示手段，是不动产物权设立、变更、转让和消灭的生效要件。因此，登记在夫妻双方名下的夫妻共有的不动产，在夫妻关系的内部和不动产登记的外部权利状态是一致的。但是在现实生活中，不动产的登记状态和实际归属状态不一致的情况是很常见的。本文意以已婚借款人而抵押不动产登记在一方名下的借抵合同，区分情况分类讨论。

一、借款人是夫妻中的一人

（一）债权人并不要求借款人配偶参与，无抵押财产

根据《民法典》1064条第2款的规定：“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，不属于夫妻共同债务；但是，债权人能够证明该债务属于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外”。该规定意味着形成夫妻共同债务的举证责任在于债权人。

但是实际上，基于家庭生活的私密性，债权人有时无法掌握钱款的实际用途和去向。该情况下可能会出现夫妻一方在配偶方不知情的情况下借下巨额债务供个人单独使用。而我国大多数夫妻之间多采用共同财产制，在夫妻感情恶化、分割共同财产之前，夫妻都以家庭为单位对外偿还债务。夫妻感情一旦发生破裂，不得已涉及财产分割问题时，可能出现非债方声明对债务不知情以及不愿承担债务的情况，对债权人来说风险较大。因此，在实践中，较少有债权人接受已婚借款人单人作为借款人的情况，而无需借款人配偶的知情和同意。仅在极少数债权人给予借款人信用贷款的情况下，在债权人明确表示可以接受借款人一人签署借款合同，知晓并且愿意接受该做法的风险，公证员在办理公证过程中对债权人进行充分的告知并且在谈话笔录中进行确认的情况下，可正常办理该借贷合同的公证。

（二）债权人要求借款人配偶参与

债权人要求配偶参与到借款流程中，是基于我国法定的夫妻财产制度的规定。根据《民法典》1062条第1款的规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，如工资和奖金，从事生产、经营的收益等，为夫妻共同财产，归夫妻共同共有。这一规定表明，我国的夫妻共同财产制采用的是婚后所得共同制。同时，1065条规定了夫妻“约定财产制”，男女双方可以协议的方式约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或者部分各自所有、部分共同所有，从而排除或者部分排除法定夫妻财产制的适用。该协议仅对夫妻双方具有法律约束力，并且没有对外公示的途径，因此，对于债权人来说，信息的不对称导致其承担较大的风险。因此，如果已婚借款人一方申请借款，为了确认抵押财产的归属，防止债务人出现违约时，抵押财产不能完全用于清偿债务，债权人都会要求配偶参与到借款流程中来。

一是借款人和抵押人均为一方，抵押财产为借款人婚前个人财产。借款人已婚并且一人担任借款人，提供的抵押财产系借款人婚前个人财产。在此种情况下，该借款和抵押的行为并不需要经过配偶的同意。但是由于夫妻约定财产制的存在，在办理公证的过程中，仍然需要配偶一同前往公证处签署相关内容的文件，包括：1.是否知晓配偶借款的事实；2.抵押的财产是否确实是借款人的婚前个人财产，婚后双方是否有签署过任何的协议将上述抵押财产约定为夫妻共有；3.确定借款用途，是用于夫妻共同生活亦或是借款人个人使用，如果上述借款属于《民法典》1064条第2款规定的情形，则债务在履行过程中出现抵押财产贬值、毁损或者其他情况导致无法完全清偿债务的情况下，配偶和借款人一样，存在对未清偿的部分的清偿义务。

二是借款人和抵押人均为一方，抵押财产为夫妻共同财产，登记在借款人名下，配偶签署知情同意函，抵押财产中属于借款人的部分为担保财产。根据《民法典》1062条第2款规定：“夫妻对共同财产，有平等的处理权”。由此可以看出，夫妻共同财产的性质属于共同共有，不是按份共有，因此，夫妻对全部共同共有的财产，应当不分份额的享有同等的权利，承担同等的义务。此种情况下，由于抵押财产登记在借款人名下，则在办理不动产抵押登记时，该不动产的全部都会受该抵押权的限制。如果后期进入执行程序，必然面临夫妻共同财产析产的难题。

我国目前并没有完善的婚内分割夫妻共同财产的制度，只是在有关的司法解释中，对该问题做了一定的解释。在这种情况下，倘若夫妻共同财产的分割方式侵害了已经形成的债权人的利益，那么就涉及个人财产如何合理的从夫妻共同财产中分离出来的问题。对此，有学者提出了“代位析产诉讼制度”，是指被执行人无其他财产可供执行，却与他人有共同财产，而被执行人拒绝主动析产的行为使被执行人无法履行债务的情形下，申请执行人有权以自己的名义向法院起诉，请求共有人将该债务人共有财产份额脱离出来的法律制度。但是该制度尚未被立法所采纳，司法实践中各个法院采取的方式也各有不同。因此，对债权人风险较大，在实践中很少采用。笔者仅在已婚自然人承担保证责任中遇到过此种情形：一笔借款有若干项担保措施，其中一项担保是已婚自然人担任保证人，由于该保证人配偶异地或者不愿共同承担保证责任，银行在权衡风险之后愿意由该已婚自然人一人担任保证人，配偶不需要在保证合同上签字。但是公证机构在办理该合同赋予强制执行效力的公证时，仍是需要配偶参与的，对其进行告知和确认：1、夫妻共同财产中属于保证人的部分如果出现债务人不能履行合同的情况下需要承担保证责任；2、以签署合同为时间点，双方是否签署过任何夫妻财产协议对抵押的夫妻共同财产进行了例外的约定；3、以及该合同签署之后，如果存在签署协议转移财产，导致保证人清偿能力下降的，该协议可能无效。

三是抵押财产登记在借款人名下，为夫妻共同财产，借款人和抵押人均为一方，配偶签署承诺函，同意将夫妻共同财产作为抵押物。此等情况下，如果借款人出现违约情况，那么该夫妻共同财产将会通过执行程序拍卖，所得价款用来清偿债务。债权人通常情况下会要求配偶签署同意执行共同财产相关内容的文件作为抵押合同的附件。内容包含“配偶对于借款合同、债务情况以及抵押合同的内容都已充分知悉，同意抵押合同的签署及履行，并愿意根据抵押合同的约定，在发生抵押人承担抵押担保责任时，抵押权人有权处分抵押的共同财产并以处分所得全部价款优先偿还债务”。

需要注意的情况是，如果债权债务关系发生在双方婚姻关系存续期间，后因借款人违约导致债权人申请执行证书，公证处在向借款人和配偶核实债务履行情况的同时，还要询问借款人和其配偶婚姻状况是否发生变更，防止出现债务人在违约之后，采取协议离婚或者诉讼离婚的方式，通过民政部门或者法院对夫妻共同财产、夫妻债务进行分割。对外负债一方如果在离婚过程中揽下所有的夫妻债务，而同意所有夫妻共同财产以及自己的个人财产都归另一方所有或者赠予子女，那么就存在串通逃避债务的可能。公证处需要对两人的陈述进行实质性审查并及时反馈给债权人。

四是抵押财产为夫妻共同财产，夫妻双方同为抵押人。虽然借款人为一人，由于抵押财产是夫妻共同财产，所以债权人要求夫妻双方共同作为抵押人，是比较常见的一种方式。在借款人无法清偿债务的情况下，夫妻双方将共同作为被执行人。公证处在核实债务履行情况的时候，需要注意对抵押人双方均予以核实，由于配偶担任了抵押人，同时，基于其借款人配偶的身份，对于担保的债务的履行，也是应当进行了解和监督的，不能因为借款人仅为一人而只和借款人核实债务履行情况后就出具执行证书。

二、夫妻共同担任借款人

（一）不动产系夫妻共同财产，夫妻双方同时是借款人和抵押人

《民法典》第1064条第1款明确规定，“夫妻双方共同签名或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务”，属于夫妻共同债务。这就是俗称的“共债共签”和“共签共债”。多个民事主体基于共同签字等共同意思表示所形成的债务属于共同债务，这不存在任何争议。本条规定对这一内容强调意在引导债权人在形成债务尤其是大额债务时，为避免事后引发不必要的纷争，加强事前风险防范，尽可能要求夫妻共同签名。这种制度安排，一方面，有利于保障夫妻另一方的知情权和同意权，可以从债务形成源头上尽可能杜绝夫妻一方“被负债”现象发生；另一方面，也可以有效避免债权人因事后无法举证证明债务属于夫妻共同债务而遭受不必要的损失，对于保障交易安全和夫妻一方合法权益，具有积极意义。

实践中，很多商业银行在办理贷款业务时，对已婚者一般都要求夫妻双方共同到场签名。一方确有特殊原因无法亲自到场，也必须提交经过公证的授权委托书或者同意声明书，否则不予贷款，这种操作方式最大限度地降低了债务不能清偿的风险，保障了债权人的合法权益，也不会造成对夫妻一方权益的损害。

虽然要求夫妻“共债共签”可能会使交易效率受到一定影响，但在债权债务关系形成，增加一定交易成本和夫妻一方的知情权、同意权产生冲突时，因夫妻一方的知情权、同意权，关系到地位平等、意思自治等基本法律原则和公民基本财产权利和人格权利，故应优先考虑。事实上，适当增加交易成本不仅有利于保障交易安全，还可以减少事后纷争，从根本上提高交易效率。

（二）不动产系夫妻共同财产，不动产登记产权人为抵押人

据笔者了解，目前，北京各区房屋管理机构对于登记在一方名下的房屋抵押登记，均是不要求配偶参与的。所以为了防止日后出具执行证书时配偶提出异议，在办理合同赋予强制执行效力公证时，需要注意对抵押人的配偶进行充分的询问和告知，签署《配偶同意函》，在谈话笔录中确认配偶同意抵押夫妻共同所有的房产的意思表示以及合同赋予强制执行效力之后债务如果无法清偿的法律后果。由于抵押人为产权登记人，所以在抵押合同的公证词中也应该对抵押人配偶对该抵押行为的态度进行描述。如“抵押人张三的配偶李四（公民身份号码：）对抵押合同的签署以及抵押行为知情且无异议”。

（三）房产登记在一方名下，系借款人的婚前个人财产，房产登记产权人为抵押人

此种情况虽然夫妻双方都是借款人，但是抵押房产系借款人一方的婚前个人财产，此种情况下，该债务属于夫妻共同债务。在办理公证过程中，公证处要实质审查抵押财产的归属，并且和非房产所有人的一方借款人告知该债务属于夫妻共同债务，如果抵押房产不足以清偿全部债务，夫妻双方名下的所有财产都将成为法院执行的标的。

借贷合同中，对于已婚自然人借款，如何确定借款人和抵押人是由银行基于风险考量来确定的，公证机构在办理借贷合同赋予强制执行效力的公证过程中，对合同主体、内容、抵押财产进行实质性审查，并就风险对贷款人和借款人进行充分的告知，确保以后出现债务人违约的情况下，债权人能够通过公证处出具的执行证书顺利实现债权，这也是债权人办理赋予强制执行效力的最终目的。