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-公证-私法自治的公证表达

时间：2021-02-25 09:01:13 来源：点击：0次

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文|周圣峻安徽省六安市江淮公证处

引言

私法自治是私法的核心要义。历史地看，私法正是通过自治理念得以与公法“分庭抗礼”，成为统领市民社会的行为准则，民法得以取得“母法”的崇高地位。公证是私法的重要实施机制，自当在私法自治原则的指导下展开叙事。更为重要的是，这个逻辑延伸对公证而言也有相当的现实必要性。不论在私法领域还是公法领域，公证的比较优势都只在于对私法关系与自治理念的关注与把握。在私法领域，公证当以保障当事人自由意志的表达与实现为目标，在公法领域，公证则要在公权力（行政、司法）的薄弱地带，将自治的意愿从强制的压抑中释放出来，尽所能通过“合意”实现目的。然而，实践中公证对私法自治认识不足，对私法自治原则的应用并不坚决，甚至背道而驰，从而弱化了公证的特质与优势。这也给公证带来了一些根本上的困难，包括公证的执业思维与适用的法律不同频、公证目标与当事人目标的背离等等。实际上，私法自治不止有自由（放任）的面向，也有其深刻的秩序内涵，这与公证“亦公亦私”的制度特质是契合的。一定程度上说，私法自治在公证中的实现就是公证本身的实现。本文试图从私法自治的维度对公证进行解读，探讨公证表达私法自治的可能与限度，以期对公证发展有所启示。

一、私法自治的内涵与外延

私法自治“萌芽于古罗马简单商品经济时代，发端于16世纪法国工商业发展时期，兴起并最终确立于19世纪自由资本主义时期”[1]。随着商品经济的发展，市民社会[2]逐渐形成。社会秩序历经了一场“从身份到契约的运动”[3]。自由主义是这一过程中最引人注目的思潮，分别作为私法自治的经济学、哲学以及伦理学基础的古典经济学、自由主义哲学以及人本主义伦理学是自由主义宣示其“主权”的重要领地。而“在私法里，自由的思想首先出现在私人自治的原则里”[4]。自由无疑是私法自治的核心内涵，它是私法自治的渊源，也是旨归。

现代法学上的私法自治是指：“个人得以自己的意志形成[5]法律关系”[6]，具体包括“行为自由，效果自主”[7]两层意涵：行为自由是指个人享有为(或不为)一定行为的充分自主权，包括国家在内的一切主体均不得干涉，行为自由是私法自治的前提要素，但不是其本质特征；区别私法行为与公法行为的关键之点在于效果自主。效果自主首先是指行为产生何种法律效果取决于当事人的意思表示，亦即：行为的法律效果正是当事人所欲求的，其次是指当事人的意思表示行为本身具备规范的特质，可作为请求权之基础，是凯尔森体系下的“个别规范”，不仅对当事人具有相当的拘束力，同时也是裁判的依据，这在私法之外的任何领域都是绝无仅有的。

法律行为是私法自治的工具，是私法自治最典型的实现路径，而法律行为以意思表示为核心要素，因此用“意思（法效意思）自治”能更准确的描述法律行为意义上的私法自治。但私法自治的外延不止于意思自治[8]。在遗嘱自由、契约（包括身份法上的契约）自由之外，还包括所有权自由、营业自由等意思自治不能涵盖的自由形态，“私法自治原则适用于一切私法关系”[9]，其外延亦及于一切私法关系。

二、私法自治的价值与限度

（一）价值

私法自治最广为关注的价值在于对自由的信奉以及因此对个体效能的激发与释放。一如古典经济学上的自由放任主义，私法自治为个体划设了更为广阔的空间，从而更充分地调动了个体的积极性，提高了社会整体的效益。私法同时也借由自由与市民社会找到了最大公约数，得以将最包罗万象的社会生活纳入到自己的领地。因此私法自治最原初的意指就是对自由的让渡，但是这条路上不仅仅只有自由在，私法自治作为法学术语本身来说，就已经对自由作出了某种程度的预警，只不过在私法自治的语境下，自由是更优位的价值，它更像是领路的人。私法自治更深层次的价值是对秩序的影射。如亚当斯密所言：“各个人都不断地努力为他自己所能支配的资本找到最有利的用途。固然，他所考虑的不是社会的利益，而是他自身的利益，但他对自身利益的研究自然会或者毋宁说必然会引导他选定最有利于社会的用途”[10]。“看不见的手”不仅在发挥它强大的号召力，同时也在施展它独特的控制力。这种控制力之所以奏效,是因为它深深地扎根于人性。拉伦次认为“人依其本质属性，有能力在给定的各种可能性的范围内，自主地和负责地决定他的存在和关系，为自己设定目标并对自己的行为加以限制”[11]。最精致的利己主义未必是对他人掠夺最多的，因为它深谙，他人同等重要的利益（包括自由）得不到允诺，他的利益可能就会姗姗来迟，最低限度的容忍、让渡与合作大概率是实现他自身目标的最好方式。“人的自由和依照他自己的意志来行动的自由，是以他具有理性为基础的，理性能教导他了解他用以支配自己行动的法律，并使他知道他对自己的自由意志听从到什么程度”[12]。自由与理性是一体两面的，私法自治之所以敢于大张旗鼓地“兜售”自由正是因为它站在理性的肩膀之上，它致力于实现的自由饱含了秩序的因子，是能兑现的自由，也可以说是真正的自由。

（二）限度

目前为止，我们描绘了一个私法自治的理想国，在那里，私法自治在统摄力、创造力以及控制力上都表现出了优越性。历史地看，私法自治也获得了相当的成就，它在私法领域的地位提供了相应的证据。然而在现实维度，它最重要的假设在并不总能得到兑现，个体的理性面临种种制约。

首先是个体理性的有限性。个体理性能力的假设在私法上的表现是“行为能力制度”。私法从推定的角度，普遍地赋予满足一定年龄要求与精神要求的主体以完全行为能力。这种抽象意义上的行为能力实际是一种理论化约，其目的是为了避免个案普遍地审查个体行为能力的繁琐以及由之带来的法律关系的不确定性与混乱。具体地看，被推定为完全行为能力的个体，显然并非都具备了准确判断自己利益以及选择恰当实现路径的甚至是最低限度的“理性”要求，进言之，这些个体难以将自己从自身的局限中解放出来实现所谓的“自由”，分享私法自治的红利，进而也更难以理解私法自治的秩序意涵，实现所谓的“自治”；其次是个体之间理性能力不均衡的问题。一定限度内的不均衡使得竞争、博弈成为可能，是活力的来源，这是私法自治所欲求的，但古典经济学的心路历程早就向我们揭示了，“看不见的手”也可能会将我们指向一条“通往奴役之路”，一小部分优胜的理性会将社会资源连同更多地理性能力归集起来，形成绝对力量，对另外的大多数实施压迫，均衡彻底被打破。自由弄丢了他同行的人，成为一小部分人的特权，私法自治雄心勃勃构筑的城墙将轰然崩塌；最后是理性的脆弱性。理性不是人性的唯一面向，它在与人性其他众多面向的竞争中也并非都有决胜的把握，个体时而会表现出出乎意料地自私或博爱、残酷与善良……，理性也是嗅觉灵敏的“机会主义”者，在合适的条件下也会表现出贪婪与腐败的一面，因而把权限没有限制地授予理性是不理性的。

理性并不总是自足的，因而私法自治需要亚当斯密意义上的“守夜人”[13]在这块领地的边界做好防守，并提供既克制又奏效的辅助条件。

三、私法自治的公证表达

（一）概述

私法自治是私法精神的集中反映，其功能价值有如前述。我国《民法典》在第五条宣示了该原则，同时在第一百四十三条为基础的众多条文中彰显了私法自治的理念与精神[14]。其中大量的任意性规范为公证实务提供了更广阔的空间和更多的可能性。作为法律实施机制的公证对私法自治的信仰是正确适用法律的要求，也是创造性实施法律的保障。动用私法自治的智慧，汲取其中的营养，公证才能在《民法典》乃至私法体系的土壤中广泛而稳固的扎下根系。

（二）必要的准备—与法律同频

于公证而言，私法自治不仅是一项需要遵循的法律原则，更是一种与法律同频的思维方式，作为法律制度的公证迫切需要借以理清并回归自身的法律属性。韦伯说，公证人是经验主义的大师。在预防纠纷的意旨设定下，公证人在经验[15]上的成就是有其必然性。如果说解决纠纷更多地仰赖智慧，预防纠纷则更需要想象力，经验则是这种想象力最可靠的来源。预防纠纷本身并没有限定为预防法律纠纷，这与作为法律背景的公证是有一定偏差的，从预防纠纷的角度，法律并不是唯一重要甚至不是最重要的，一个深谙世事的公证人可能比一个法律专家公证人更能胜任这个任务。公证人会不作区分地搅织在法律思维与经验主义中间，致力于纠纷预防的工程，当它完成时我们也不会去关注经验的成分多一些还是法律的成分多一些。这样做似乎没有什么大的问题，公证确乎已经实现了，为什么还要去纠缠它的方式？但其实稍加掂量你就会发现这里的问题。首先公证是一个法律制度，公证人是法律从业人员，经验不该是公证人对于当事人（仅有的）的比较优势，经验而言，当事人可能更像大师，他不标榜是因为在他心中公证人是懂法律的，而不是比他掌握更多的经验。其次，经验主义会导致公证责任的泛化。法律的方式对应的是法律的责任，是一种标准化的、明确的或者说是有边界的责任形式，经验的方式会对应怎样的责任是不明确的，因为经验大都带有“地方性”，本身不明确。一个怀有最大善意的公证人为当事人提供了一条他确信不疑但事后看来并不奏效的经验指引，给当事人造成损失了，他同样难逃其责，有多少个这样的经验，可能就有多少个对应的责任样态。韦伯从社会学角度下的这个结论从法学的角度未必是对公证人的褒扬。但是公证自身应当有一种自觉：法律是这个行业的本质属性，公证的思维方式、执业理念应当与它最常适用的法律实现融贯。这是公证运用私法自治的一个必要条件。

（三）具体做法

1. “法无禁止皆自由”的应用

公证对私法自治的表达首先指向“法无禁止皆自由”的理念。“法无禁止皆自由”是对私法自治自由内涵的经典概括。私法的包容性和创造性大都体现在这个理念上，公证在私法领域的空间很大程度上也决定于这个理念的应用。然而实务中的公证有一定的“保守”倾向，对新兴事物或所谓的“边缘性业务”[16]时而会表现出抗拒，也倾向于在模糊（认识模糊、法律模糊）地带动用“不予受理”的权限。司法程序中，法官不得以法律没有明文拒绝裁判，这是“法无禁止皆自由”在司法程序中的经典应用，没有法律规定的地方就是当事人的自由空间，对于公权力来说也就是它要关照到的地方。同样在“法无禁止皆自由”的统摄下，关于拒绝，公证也不应当有过大的权限，毕竟新事物往往是先来到公证人的面前，作为社会诚信的第一道防线、也作为社会治理的触角，公证完全有责任开个好头。对公证自身来说，这也是一种先机的获得。其次是对于法律上有“争议”的所谓“边缘性业务”，公证应当尽可能地介入。法律上的争议大都因为法律没有明文或规定模糊，在“法无禁止皆自由”的语境下，这些争议同样应当被理解为是当事人的自由空间，自然也是公证的空间。实际上这些争议大多是因为立场、认识不同引发的“观点”上的不同，很少是会影响到行为效力的法律本身的争议，通过公证的方式让这些实际上并不确实的“争议”得到消解或预防，是公证更有意义地实现方式。

经济社会在流变，人们对公证的角色期待、现实需求也在流变。公证的未来往往就孕育在这些所谓的“边缘地带”。公证的思维方式如能与他最常适用的法律同频，将“法无禁止皆自由”作为信条，无疑将更有意愿、也更有底气去触及到这些地带。

2.“私法助手”职能的发挥

公证表达私法自治的第二个指向是“私法助手”职能。关于个体的理性问题如前文所述，在抽象意义上，应于全面的认可，对个体应给予人格上的尊重，同时在具体意义上，又应当对个体的理性不足有着充分的预估，就私法自治的实现而言，二者是相互依存的，如同自由与理性一体两面的关系。公证的起点则在于对当事人主体地位的承认。当事人不是公证程序的主导，但是是法律关系的主体，这种主体地位当然地要求公证给予保障。公证应当充分了解当事人对其自身利益的判断以及基于该判断所表达的、最原初的诉求，这是 “私法自治”最朴素的状态，公证对它的解读或翻译是否贴切会决定它最终的实现程度。我们可能立刻会有一种“公证式”的深沉疑虑：这种“自治”状态的正当性如何保证，如果不能保证的话，公证何以要贴切于它？在这里我们遇到了“私法自治”原则的一个分水岭。如果弃之不顾这个原则，我们会自然的地感觉这种“自治”让人忧心忡忡，公证“裁剪”过的“自治”才更“正当”，才更符合秩序最普遍的要求。但是这样想的时候我们忽略了一个事实：绝大多数的“自治”都是在这种“朴素”的状态下得以实现的，进入公证视野的是极少的一部分，然而这个世界并没有因此混乱不堪。其次是公证试图构建的秩序也是受公证自身的种种教条所局限的，能让我们更“放心”的秩序未必是这个国家、社会所欲求的真正的“秩序”，我们极可能只是依从了自己的偏好，构建了一个关于公证秩序的乌托邦。在这个分水岭的另一侧，我们将“私法自治”带入，当事人的主体地位得到认可，他最原初的想法相应得到重视，公证相当克制地扮演着“辅助人”的角色，尽所能对当事人的意愿做最贴切的解释与表达，同时保障它实现的可能性。在这一侧，公证并非更被动或更少发挥作用，相反，公证预设的秩序与当事人的欲求实现了沟通，公证在“辅助”当事人的同时，也在调适自身，在这种交互中，公证的度更难把握了，公证在某些地方更克制，在其他更多的地方必须要做的更多。但是在这种苛刻下，公证更符合当事人对其自身状态和利益的把握与判断，公证致力实现的秩序通过个体“自治”的实现与国家、社会欲求的秩序遥相呼应；其次是“理性辅助”[17]。对主体地位的尊重关注的是“私法自治”的前提或是边界，是对个体“基础理性”的承认，意在警醒，公证不是以救世主（监护人）的姿态出现在“私法自治”中。对理性的辅助则完全是关注它更好地实现。如前所述，个体存在理性不足的现实问题，因此大多数当事人最原初的欲求并不像我们设想地那样具有攻击性，会对公证乃至社会秩序构成威胁，更多时候它甚至都不能算是一种“精致”的利己安排，当事人寻求到公证，也是基于对这一状态的充分认识。公证可能给予的帮助在于信息、智识、法律、证据四个方面：为当事人提供更为便利、权威的渠道以及更专业的方法获取决策信息[18]；为当事人提供一种“置身事外”的视角，更客观、理性地对其现状、面临的问题做事理上的分析与判断；提供法律知识、法律意见，拟制法律文书；保全证据，固定成果。这其中最需要公证的是我描述得最简洁的两块：法律和证据。这不仅仅是因为大部分当事人更缺乏这方面能力，还因为公证的中立立场与特殊的证据效力，公证提供的法律与证据上的帮助不因此就更好，但一定是更符合“自治”逻辑的；最后是当事人处分权[19]的保障。当事人在公证程序里时而会有放弃权利、自甘风险的需求，如果是出于当事人的理性判断，这种需求与主张权利、规避风险的需求在本质上并无二致，都是通过让渡利益来获得利益，表面是处分，实际是背后是“交易”的逻辑，是权衡的结果。因此保障当事人的处分权是尊重其主体地位的应有之义。但是主张权利、规避风险是更直接、更普遍的利益诉求，是否是深思熟虑地在主张都无大碍。行使处分权就不同，不够谨慎就很可能会带来不利益，司法程序为当事人处分权的行使配置了条件，包括时间、场景、范围、标准等等，公证没有相应的程序保障与规则约束，但问题并不复杂。通过“理性辅助”使处分权行使的基础更坚实、更贴合当事人的意愿，预期最坏的结果也不会给他带来根本上的困难，再有一个不错的理由，条件应该就算是具备了。被处分的权利是当事人可资利用的资源，用它来兑现经济利益还是其他利益、当前利益还是长远利益是当事人的自主空间。

3.对“公权力”的辅助

公证表达私法自治的第三个指向是“权力辅助”。公、私法划分是大陆法系的特色，其边界本身就有一定的模糊性，凯尔森就认为，国家和国民的关系并非泾渭分明地划分为公法关系和私法关系[20]。从手段上来说，一切私法关系都是公法关系，从目的来说，一切公法关系又都是私法关系。更确切的说法应该是：私法关系集中在私法领域，也渗透在公法领域。因此，私法自治的领地不止于私法领域，还包括存在私法关系的公法领域。这为公证在公法领域发挥职能优势提供了便利条件，同时也给予了一定的方法上的启示。在当前参与的司法辅助、行政辅助领域，公证的定位都是首先要考虑的问题，公证应当以权力受托人的角色存在还是以公证服务者的角色存在？在私法自治的启示下思路会更清晰。去除那些纯事务性的工作，权力之所以要辅助很大程度上是它的逻辑在现有的资源、条件下已经到了极致，再用同质的方法无济于事。权力有两个普遍特点，强制和“一刀切”，这在权力配置到的大部分场景都是必须的，比如，你不能用嘴巴去抓小偷，你也不能在抓他的时候纠结他行窃的动机和理由，但在另一些不同的场景就不一样，你应当花时间穿透到背后的私法关系中去看看，就要被强制执行的债务人是因为什么违约了，为什么没能遵照司法文书的意旨履行债务……。这显然超出了权力的范畴了，但不能说这是权力的盲点，这只是它难以兼顾的地方，但恰恰在一些时候它的目标就被卡在了这里。从这个角度来说，公证对权力的辅助自然更多地应当以服务的姿态出现，这首先是公证擅长的，其次这也是对方真正需要的。把服务带入权力的公式，才能破解权力的困境，尤其是在私权寻求公力救济的场合。这种关系中私法关系是起点也是终点，公法关系只是达致这个目的的手段。“解铃还须系铃人”，无论如何，当事人“合意”救济都是实现目的的最优方式。因此公证应当始终关注的是当事人的需求和意愿，一方面在公权力的震慑下，当事人是否会重新考虑通过合意或者自愿修复被破坏的私法关系，另一方面，公证能否为当事人这种意愿的实现提供现实的路径，包括工具、资源和一个在成本、效率和副作用上比强制执行都更优越的方案。更简洁地说，公证要做的就是极力为私法自治创造时间、空间和条件。在司法辅助、行政辅助等“公权辅助”中，公证实际要辅助的都是相对人（当事人），这个定位无论在路径选择还是目标实现上，都是既符合公证也符合权力运作规律的。

四、结语

以上是从私法自治的维度为公证提供的一个侧写。公证实务有太多的面向，私法自治甚至不能对其中的任何一个公证业务（事务）给予确切的、完整的方法论指导，它也不比明确的规则、常用的习惯、成熟的经验对公证更有吸引力，形塑公证的力量中几乎所有的东西都要比它更具压迫性，因此它是离我们最近却最容易被忽略的那个帮手。但当在我们搅织在实务的谜团中束手无策的时候，当规则、习惯、经验都没能指向一个确切答案的时候，我们不妨回头看看它，或许我们已经站在了它的领地上，遵从它的指引你会发现，我们还有更好的选择。