-公证-证据保全公证规范与发展

时间:2023-08-07 09:26:22  来源:四川公证  点击:0

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邹丽丹   潘钇杉

一证据保全公证发展瓶颈

证据保全公证面临“内忧外患”,第三方电子存证平台快速发展,具有取证便捷、价格低廉的优势,加之部分法院采信度高,迅速打开了证据取证市场,冲击挑战着证据保全公证业务。«民法典»«个人信息保护法»强化个人信息保护,无疑给证据保全公证中权力平衡保护提出了更高的要求。自媒体时代,人们获取信息更方便、更多元,证据保全公证方面的复查投诉案件越来越多,对证据保全公证提出了更高的标准。近年来,出现了证据保全公证书被法院提出完善意见的司法建议书情形,给证据保全公证质量工作敲响了警钟。

(一) 第三方电子存证挤压证据保全公证业务空间

第三方电子存证形成的电子证据是否具有证据资格,是制约第三方电子存证发展的关键因素,从«最高人民法院关于互联网法院审理案件若干问题的规定»(法释〔2018〕16号)第11条规定①可以看出,答案是肯定的。网上纠纷爆发式增长,随之而来的是对电子证据的取证、存证的急切需求,并且如何确保电子证据证明力更是关注的焦点问题,亟待回应解决。在此背景下,采用哈希值校验、时间戳、区块链等网络技术的第三方电子存证平台应运而生。电子存证的意义在于证明所存储的数据在特定时间的状态,确保该数据在存储后无丢失且未被篡改,确保真实性、完整性。第三方电子存证由当事人发起取证、存证需求,通过第三方平台使用的网络技术来确保电子证据的真实性。第三方电子存证成本低廉、操作便捷,便于当事人及时、高效取证,一经推出便获得广泛应用。

(二)强化个人信息保护对证据保全公证带来了更高要求

从«民法典»第111条规定②,«个人信息保护法»第2条、第10条规定③可以看出,国家法律对个人信息的保护越来越重视、越来越完善。随着法治社会的高速发展,社会大众法治理念、权利意识、证据意识的增强,以及以公证公信力为基础保障的经公证保全取得的证据效力强于一般证据的优势做后盾,证据保全公证快速步入社会大众视野,并被社会大众熟悉认可接纳。法律将个人信息的保护作为隐私权外的独立法权,可见其重要性不言而喻。笔者认为这或将对传统的证据保全公证带来挑战。公证申请人申请办理证据保全公证的直接目的是固定以后难以取得或可能灭失的证据,最终目的是维护自身权益。通常而言,证据保全公证申请人为了己方私利,申请保全的内容都具有很强烈的主观倾向性,“自愿申办公证”是公证申请人的权利,公证人原则上不会干预公证申请人申请保全证据的内容。此外,证据保全类公证,只要公证申请人单方提出申请办理公证,公证机构一般就会受理公证,而公证当事人申请办理公证的真实目的和用途未必会如实告知公证人,公证人也很难判定公证申请人所陈述情况的真假。因此,如果公证当事人申请证据保全时,证据内容涉及其他利害关系人或第三人的个人信息甚至是个人的生活、工作、婚姻、家庭组成等极为私密的信息,而这些个人信息的泄露或不当使用可能会给利害关系人的生活工作婚姻家庭带来负面影响,甚至侵害个人隐私等合法权益。公证机构办理公证不仅不能起到定纷止争的作用反而可能会卷入诉讼,公证机构、公证人的执业风险无形中也大大增加了。

(三)证据保全公证复查投诉屡见不鲜

司法实践中,证据保全公证书基本是用于对抗性场合,被取证方因证据保全公证书的存在可能导致其陷入不利局面,若证据保全公证存在问题,则会被对方当事人及律师质疑公证证据的有效性和证明力。之前,公证复查投诉主要集中在遗嘱、继承、处分财产类委托等案件,证据保全公证复查投诉鲜见,但近年来,证据保全公证复查投诉案件数量逐渐增多,主要复查投诉缘由有:

1、跨地域证据保全公证

«公证法»第25条规定了公证管辖,④办理证据保全公证,公证管辖常出现被忽视问题,比如批量侵权商品购买类证据保全公证,保全地点遍及全国多个城市。庭审质证过程中,被告方对公证程序提出质疑,认为公证人员超出管辖地域进行的公证行为应当认定无效,不能认定公证书记载的事实。

2、网络侵权案件证据保全公证

网络侵权案件办理证据保全公证,需要特别注意是否发生在互联网环境中,不然不能确定证据材料来自于本地电脑还是互联网环境,在公证员面前,证据保全公证书只能证明发生了公证书载明的行为,法院并不能作为判决案件的直接证据。网络重新定向技术可以造成“虚假访问”,因此公证机构应在其能够控制的电脑上进行操作,否则公证内容的真实性会遭到质疑。

3、证据保全公证书记载内容不完整

公证书中未记载公证程序中的某些事项,公证行为的连续性受到影响,导致公证的合法性受到质疑。侵犯商标专用权系列案件,在庭审中,被告不认可被控侵权产品是其销售的,其理由是公证文书没有记载“拆封—鉴定—封存”这个过程是否在公证机构的监督下进行,被告有理由怀疑原告在鉴定的过程中已经调换了产品或者与其鉴定的其他被告销售的产品相混淆。

4、公证申请人仅申请对连续行为的一部分行为办理证据保全公证

部分承办公证员在受理一些涉及物业或业委会公示公告、选举、计票的公证申请时,在事前已经知晓公证申请人的行为可能与业主存在纠纷的情形下,公证员意图以对部分过程进行保全证据来替代对全程的监督,由此来达到规避风险的目的。但这种操作存在的问题是没有为申请人固定关键证据,同时并不能避免引发业主方的投诉。因为一般人并不了解保全证据和现场监督的差别,一旦当事人之间发生纠纷,矛头最终还是要指向公证处,而管理部门在处理投诉时,不会因为公证员是对全程还是部分过程进行公证而差别处理。

5、影像资料不能有效支撑取证过程的合规性

承办公证员未通过影像资料进行自证。几乎所有复查投诉的证据保全公证案件都有公证员未亲自到场的异议。而被投诉的公证书基本上都存在一个问题就是公证员没有自证,在现场拍摄照片、视频时未将在场的公证员、公证人员拍摄进去,这对于处理复查投诉造成一定难度。即使公证员能够提供交通、住宿等票据,毕竟也只是间接证据,不像影像资料可以直接证明取证过程的合规性。

6、未严格按照程序对取得物证进行封存、保管

固定证据是证据保全过程中的核心步骤。由公证人员对取得证物第一时间进行封存,是确保证物证据效力的有效手段。但个别公证员在办理公证时,未将申请人购得商品及时进行封存,导致被取证方提出异议。

7、现场工作记录内容未完整的反应整个证据保全公证过程

部分承办公证员制作的现场工作记录内容太简单,不能准确、全面地反映整个保全过程,不能对公证证词形成有效支撑。证据保全公证是由公证书、现场工作记录、照片、录音或摄像等共同组合而成的综合体,是一个环环相扣、互相印证的证据链。现场工作记录是其中非常关键的一环,启承转合、贯穿始终。现场工作记录不仅仅只反映了公证员的现场工作程序和过程,更是一面反映现场客观事实的“镜子”,真实地再现了物、事实、行为存在的客观状态,是固定证据珍贵的第一手资料。因此,现场工作记录在保全证据公证中占有的非常重要的地位,是保证证据公证书的一个重要的组成部分。在制作保全证据现场工作记录时要注意反映保全证据公证的全貌,注重证据之间的关联性,如实客观地记录下证据收集、固定的全过程。

(四)法院司法建议书给证据保全公证敲警钟

近年来,出现了证据保全公证书质量被法院提出完善意见的情况,以公证机构收到的两份法院司法建议书为例,具象化证据保全公证的问题所在。

1、成都市中级人民法院司法建议书

法院在审理涉及公证取证的商标侵权案件中,发现当事人所提交的公证书中出现了公证书记录的公证员抵达现场的时间晚于公证购买产品时收银小票上记载的时间,以及同一天在不同地点公证的时间接近甚至相同等问题,引起了对方当事人的强烈质疑,同时提供公证书一方在庭审中也难以作出合理解释。虽然案件最后通过公证机构出具补充说明、法院组织当事人补充质证的方式勉强解决,但公证书所出现的上述问题无疑给法院的司法审判造成了困难,也影响了当事人的维权活动,最终受损的是公证处的公信力。鉴于此,从推动司法审判与公证活动携手共进的角度,法院提出以下司法建议:一是公证所载明的时间应有一个统一的“出口”,做到前后一致;若确实出现公员记的时间与证物上反映的时间不一致的情况,应在公证书的文字部分加以说明。二是涉到对一个地区不同主体批量取证而形成的系列公证书,应关注不同公证书所记录的时间是否存在冲突或不符常理之处,尽量做到相互协调。三是公证书所记录的除时间之外的其他事项,也应符合上述要求。

2、四川省高级人民法院司法建议书

法院在审理成都某公司诉厦门某公司侵害商标权纠纷一案中,成都某公司向法院提交了一份公证机构出具的证据保全公证书,拟证明厦门某公司发布的某款APP侵害了其注册商标专用。因公证员在进行公证证据保全时使用的手机为成都某公司代理人肖某自带的手机,公证书中亦未记载是否对该手机的清洁性进行检查。故法院认为,公证书记载内容不足以证明该行为发生于互联网环境之中,也不能完全排除于公证前公证所使用的手机预先设置相应程序的可能,涉案公证结论不具有唯一性和确定性,不足以证明厦门某公司发布了涉案APP。

随着科技进步,当前民商事案件中电子证据数量日益增多且很多证据都形成并存于互联网,由于电子数据存在易被改易被破坏等属性,当事人多会选择采取公证证据保全的形式来固定证据,增强证据的证明力。由公证机构作出的公证书因其公正、中立、客观的特点,在司法实践中往往具有比当事人自行收集的证据更高的证明力,为此部分当事人将公证书作为重要证据甚至唯一证据提交,故公证程序上的瑕疵极有可能影响整个案件的结果。最高人民法院也对公证环境不清洁的电子证据采取相对严的认定标准。为此,特建议:一是在采集、固定、制作电子证据时尽可能使用公证处或公证员的计算机、手机、照(摄)相机等终端设备。二是使用计算机、手机等终端设备以及U盘、光盘、内存卡、移动硬盘等电子存储介质时,应当进行清洁性检查,防止预设预存相关程序、信息。三是在互联网上进行数据采集时需确认所操作的计算机、手机等设备已确实接入互联网。

二证据保全公证价值

公证手续繁琐、公证收费偏高、公证人员专业水平参差不齐、坐堂办证服务态度差等质疑声不绝于耳。任何制度都有其优点和缺点,证据保全公证也有其优点和缺点,但瑕不掩瑜,证据保全公证的价值应当得到肯定。目前,证据保全有两种方式。一种方式是到公证机构申请办理证据保全,一种方式是到法院申请证据保全。公证机构办理是目前证据保全最简单快捷的方式。证据保全公证是隐蔽的,公证人员在办理公证时可以隐瞒身份完成取证过程。法院则是公开透明的,法院必须提前通知当事人取证,容易打草惊蛇,某种程度上来说便给了侵权人销毁证据的时间,取证极有可能不成功。证据是诉讼之王,证据保全公证可以固定证据,形成完整的证据链,为维权提供有力的证据。可以毫不夸张地说,证据保全公证在定分止争方面的作用不容小觑。现笔者拟从以下几个方面分析其重要性。

1当事人视角

市场经济中的“需求决定供给”,对于公证行业也是如此。当事人选择公证无疑有两个原因:一方面,公证事项是法定的公证事项,必须办理;另一方面,公证事项涉及当事人的权益,公证对他是有益的、有利的。显然,证据保全公证不是法定公证。当事人愿意选择公证的原因显而易见,公证对他来说是有用的,也是有益的。

1、维权的自主性和便利性

谁主张谁举证,即谁提出的诉讼请求那么谁就应该提供证据支撑诉讼请求,证据是证据保全公证业务开展的基础。借助证据保全公证,可以方便当事人及时有效地收集有关其诉讼请求的相关证据,从而更充分地行使诉讼权利。通过公证,所需的证据以最适当、最合法的方式得到有效固定。经公证的证据属于免证事实,具有较高的法律层面上的证据效力。

2、维权的简易性

“无救济便无权利”的法律观念在所有法律行业根深蒂固,公证行业也不例外。当事人因证据保全公证书错误而无法实现权利的,可以向公证机构索赔,维权简单易行。公证机构具有独立承担民事责任的法人地位。«公证法»«公证程序规则»«公证赔偿基金管理试行办法»«公证复查争议投诉处理办法(试行)»等相关规定提供了多元化的维权渠道,公证复查、公证复查争议投诉、民事诉讼、公证赔偿基金赔偿。当公证机构的公证行为侵害了或者可能侵害了公证当事人或者利害关系人的合法权益时,公证人或者利害关系人可以通过上述救济方式主张权利、追偿损失。

3、减轻诉讼负担

通过证据保全公证,当事人可以及时固定引起争议的主要或关键证据,使双方能够在起诉或仲裁之前基于认同和相互妥协的心理,积极协商争议,达成和解,无需启动诉讼程序。这不仅可以减轻诉讼负担,而且可以快速有效地解决和消除当事人之间的纠纷,有利于社会和谐稳定,甚至可以达到诉讼无法达到的良好社会效果。

2法院视角

司法是最后一道防线,是社会纠纷解决体系中最重要、最普遍的解决方案,其重要性不言而喻。证据保全公证有利于实现诉讼公正、效率、效益的价值目标。证据保全公证,对可能遗失或难以取得的证据及时固定,可以最大限度地再现诉讼中待证明事实的原始状态,反映案件的真实情况。公证人就像法官的眼睛、耳朵,证据保全公证让法官在“身临其境”中“亲眼所见”、“亲耳所听”,使法官在判决中查明的事实尽可能接近案件的客观现实,以此为基础做出的判断也比较公平。公证制度本身具有公信力,公证证据为“有利证据”,具有优先证明效力。证据保全公证固定证据有利于恢复“客观真实”,及时保存证据,可以降低当事人在后续诉讼过程中收集证据和提供证据的难度,保障证据的充分性,降低法官认定事实的难度,方便法院及时查清案件事实,迅速作出判决。这缩短了审判周期,降低了诉讼成本,提高了诉讼效率,实现了公正与效率的平衡。

3社会视角

公证与社会信用体系有着天然的联系。公证制度最初是为了降低交易中的信用风险而逐渐发展起来的。依靠这样的公证制度,个人行为的公共可信赖性无疑可以直接提升。个人行为得到公众的信任,整个社会的诚信和安全就会得到显着改善。在审判实践中,经有效公证文书证明的事实为免证事实,法官认为无异议的,一般可以直接采信公证证据。证据保全公证搭建信任平台,从这个角度看,公证会增强社会的诚信意识和安全感,有利于诚信机制构建。

三证据保全公证发展的制度保障

司法机关确认和采纳证据的必要条件是证据的有效性和证明力。公证证据的有效性和证明力是开展证据保全公证业务的基础。如何保证公证证据的有效性和证明力,如何促进证据保全公证业务的发展,提供制度保障,或许是一剂“良方”。

(一)放开证据保全公证执业区域,增强公正性、便利性

«公证法»«公证程序规则»«公证机构执业管理办法»均规定公证机构应当在其执业领域开展公证服务,但对跨地区办理证据保全公证出具的公证书的效力没有明确规定。执业区域的限制有以下几个弊端:一是地方保护主义,不利于公证服务的良性竞争,如果当地只有一家公证机构,相当于垄断行业,对提升公证业本身的服务水平并无益处;二是限制了当事人根据公证服务质量选择公证机构的选择权;三是快节奏发展的时代,民商事主体的业务发展也在走向网络化、分散化,业务可能分散在各地,如果只能在执业区域内申请办理公证无法给民商事主体带来便利性,提供更好的服务。开放证据保全公证执业区域,一是公证书的效力在全国范围内具有同等效力,在证据保全过程中,无论公证机构在哪里,其地位和职能都是一样的,都是中立的第三方。对真实性和合法性的证明,不会因不同地区公证机构的公证而改变;二是有利于公证机构公平竞争,民商事主体有选择权,可以进一步提升公证业的服务态度、服务效率、服务质量;三是有利于打破垄断,杜绝高收费、低收费、乱收费、找关系给回扣的不良现象产生,净化公证执业环境,维护当事人合法权益。

(二) 形成常态化的公证宣传机制

提供多种咨询渠道,广泛宣传证据保全公证,借助互联网网站、微博、微信公众号、电话等多种途径,让公众有机会充分了解各类证据保全公证的法律依据、办证要求等情况,最大限度地方便群众、造福群众,让群众和企业少跑腿,好办事、不添堵。在办理证据保全公证的过程中,公证员开展法律解释工作,将办理的每一个证据保全公证案件都看作是一个宣传公证的契机,培养公众的公证文化意识。公证行业不仅要加大公证的正面宣传力度,还要提高网络环境下应对舆论危机的能力,舆论导向的失衡会增加公众对公证行业的误解。公证行业要建立应对舆论危机的管理机制,及时有效地回应各种负面舆论。

(三) 健全证据保全公证人才培养储备机制

当前的公证队伍执业水平、执业能力、执业素养有待进一步提高。公证队伍综合素养高低,在某种程度上来说,代表了公证的权威和质量,制约着公证行业整体公信力的提升。证据保全公证,需要与之匹配的高水平、高素质的公证人队伍。打铁还需自身硬,需注重培养公证人才、储备人才,确保证据保全公证办证质量和办证水平,提升服务能力。

(四) 确立常规化的学习培训及惩戒机制

确保证据保全公证质量和效率,一是通过展开培训、研讨、交流等形式,使公证员掌握与证据保全公证相关的实体法和程序法,培育具有不同专业领域知识和执业经验的专项领头公证员。二是进一步加强公证质量管理,维护公证文书的权威,强化执业秩序的监管。建立建全公证错证追责机制,特别是应当要求公证员依法履行职责、强化保密义务、严格法律责任,严肃查处公证机构及其公证员因过错导致公证文书错误的行为,切实维护公证的公信力。三是结合行业协会制定和完善证据保全公证质量标准,定期组织开展专项检查,及时发现和解决办证过程中存在的问题。

(五) 建立公证与法院的沟通协调机制

法院是否采信证据保全公证书,对于什么样的证据保全方式是合格的非常清楚。公证机构要主动推进公证的司法认同,加强公证机构与法院的沟通。积极主动与法院立案庭、审判庭等交流研究证据保全公证业务中的难点和痛点问题,对于法院不予采信的证据保全公证书的案件数量和具体理由定期发布数据和汇总报告,及时纠正证据保全公证中存在的问题和错误。针对证据保全公证中的风险及新问题,及时制定业务指导性文件。

(六) 建立公证与高科技企业的工作对接机制

增强证据保全公证与高科技企业的粘合性,加强公证与高科技企业协会的联系,公证进驻高科技企业园区,为高科技企业提供证据保全公证服务。建立工作对接机制,定期召开联席会议,围绕防范高科技企业知识产权侵权纠纷,针对新风险及新问题,根据当事人的目的,及时对接沟通办理证据保全公证。

(七)加强证据保全公证理论研究工作

理论是行动的先导,中国公证经过大量的实践努力,在实践层面积累了较为丰富的素材和数据,而立法与学理层面的研究则稍逊一筹,因此要多总结、多思考、多沟通,将实践经验转化为理论,进而影响立法。公证员除了学习研究现行法律法规外,还要学会运用法律原理和法理知识解决问题,借鉴国外先进的公证立法和公证实务案例来指导公证实践。

四证据保全公证的“守成”和“开拓”

1传统证据保全公证业务优化发展

从公证机构的“上菜”到大众的“点菜”,以大众的需求为导向,下功夫做好菜。为当事人做好菜,公证机构和公证人要努力工作,练就内功,用心琢磨,精心制作。从“上菜”到“点菜”,不仅是身份的转变,更是思维和职能的转变。传统的证据保全公证需要注重创新公证法律服务方式,注重参与风险控制,提供法律咨询服务和延伸法律服务。

1、提供法律咨询服务维权公证实践性很强,不仅涉及相关实体法方面的基础知识,还涉及相关程序法方面的基础知识,公证人需要熟悉掌握并灵活运用相关法律规定及司法解释等相关知识,提供法律咨询服务协助当事人实际解决问题。

2、设计证据保全公证方案在民事诉讼中,遵循“谁主张,谁举证”的举证责任分配原则,证据基本需要当事人自己收集和提供。举证难一直是困扰被侵权人的问题。民事诉讼的取证规则对法院依职权取证或依当事人申请取证有严格限制。法院的诉前证据保全已不能满足当事人取证的需要。基于公证的专业性和公信力,当事人往往将公证作为取证的首选方式。此外,法律明文规定了公证证据的强证据效力,体现了公证证据的特殊价值。在司法实践中,经过公证的证据,凭一本证据保全公证书赢得侵权案件胜诉的情况并不少见。侵权行为存在事实的举证责任由被侵权人承担,证据保全公证成为侵权诉讼的核心环节。证据保全公证的效力关系到诉讼的成败,是诉讼成功的前提。如果经公证的证据不能被法院采纳,当事人的赔偿请求落空,当事人将面临利润和诉讼费用等损失。因此,公证处必须有所作为,确保证据保全质量,确保公证证据的优越性。公证机构的证据保全不是简单地固定和见证证据,而是力求通过公证机构介入,使当事人取得的证据具有法律承认的“证据之王”的特殊效力,并且最终得到法院的确认。为此,公证处和公证人除严格遵守公证法律法规和公证规则外,还应根据每个案件的不同,认真研究制定公证方案。诉讼中固定证据及相关证据的目的,公证证据的作用应该用于防御性思维,适当地将自己置于诉讼过程中,然后考虑如何使公证证据更好地发挥证明作用。

3、提供延伸法律服务,出具法律意见书

公证面临着广泛的应用领域,相关领域的行业特征和专业属性差异很大,简单粗放的公证模式已不再适合公证的发展,精细化公证已成为一种趋势。目前,公证法律意见书并未得到广泛实施,当事人对公证处出具的法律意见书较为陌生。从承认、接受到使用,都会有一个漫长的适应过程,但公证处和公证人需要适应社会的需要,积极推进公证工作,主动推广法律意见书。法律意见书对相关难点、重大问题进行分析、论证、总结,将传统公证方式与出具公证法律意见相结合,延伸和拓展公证法律服务。证据保全公证,不仅是为了证明行为过程的真实性,更重要的是通过事前介入,向当事人展示公证人的法律素养,提出法律意见。

公证机构和公证人需要转变观念。证据保全公证不是简单的固定和见证证据,而是公证机构参与其中,共同研究制定公证方案,为申请人提供相关的法律咨询服务和延伸的法律服务。为当事人提供精细的公证法律服务,保障证据的真实性、合法性、关联性,确保公证证据之王的优越性,获得法院的认可。除了严格遵守公证法律法规和公证程序规则外,公证机构和公证人员要转变观念,创新公证服务方式,思考如何让公证证据发挥证据优势效力,拓展公证服务的范围和深度。

2新型证据保全公证业务开拓尝试

1、中国公证协会牵头搭建全国电子数据公证存证平台

(1) 第三方电子存证效力

在司法实践中,对于第三方电子存证形成的电子证据的真实性审查,法院法官有自由裁量权,存在多种裁判思维。有的法院认可电子存证的效力,比如:(2018)京0491民初239号案作为区块链存证的第一案,杭州互联网法院对存证平台资质、侵权网页取证技术手段可信度审查、区块链电子证据审查保存完整性审查的三个方面已经认可了电子存证的有效性。北京东城法院在(2018)京0101民初3835号案中,对存证平台资质、电子数据生成和存储方式的可靠性、电子数据完整性维护方式的可靠性等进行了审查,认可了电子存证的效力。有的法院不认可电子存证的效力,比如:成都市中级人民法院在(2019)川01民终1050号案中认定:(1)涉案的«电子数据保全证书»为电子证据,需经查证核实无误后方可使用,才能作为判决定案的依据;(二)所涉«电子数据保全证书»不能反映其形成时间、形成方式、形成环境等具体信息,不能保障计算机的清洁性、安全性、网络环境的真实性,从而否定了电子存证的效力。此后,湖南省高级人民法院审理的(2019)湘知民终648号案,也沿用了同样的判决思路。电子存证所形成的电子数据文件以及平台出具的电子证明文件均属于电子证据,电子存证所反映的内容仍然是一个待证事实,而非免证事实,需经查证属实,才能作为认定事实的根据。具体到电子存证,涉及不同存证平台的司法案件往往根据其平台运营和技术特点,判决结果也不同。

第三方电子存证只能证明数据存储后的状态,只能证明静态结果,不能证明结果产生前的动态过程。比如上面使用的存储证书只能证明该网页对应的截图在存储后没有被篡改过,但是没有办法验证这张图片的截图过程是否正常,方法是否符合要求等。既然电子存证只能证明静态结果,无法保证数据产生、交换、传输的动态过程的真实性,那么探索解决方案,电子公证技术是最可靠的解决方案。电子公证是为了保障在电子环境中发生的法律行为的真实性,可信认证技术是信息安全技术与公证法律服务的深度融合。

(2) 知识产权证据保全公证发展趋势

知识产权证据保全公证发展呈现以下新趋势,公证服务从线下逐步扩展到线下和线上;从被动保全公证到主动保管证据;公证机构单一执业方式扩大为采用公证信息化执业平台开展执业活动;传统的公证机构独立执业,发展成为与掌握信息技术的企业和科研院所合作,依托外部脑力支持开展知识产权公证的公证机构。互联网时代,人们对??证据的需求更加迫切,而这种需求不同于其他公证服务,即需要证据不一定是为了出具公证,或者说出具公证只是一种选择。法律之所以给予公证的证据效力更大,很大程度上是由于公证机构的介入,使得法院能够对证据的真实性和合法性进行审查。公证环节的工作已经完成,法律不再要求法院对公证的证据进行二次审查,除非有相反证据足以推翻。

(3) 电子公证可能的发展模式

公证机构进行了多次探索,建立了电子公证项目,提出了云公证的概念。公证在知识产权保护领域取得了良好的实践效果和示范效果。2010年,杭州西湖公证处率先提出“电子数据从云平台提取过程的公证”保全证据新模式;2012年,北京市方圆公证处与北京国际版权交易中心合作推出“智慧保险箱”,尝试在版权登记和流通领域探索电子公证新模式;2013年,厦门鹭江公证处推出“公证云”平台,致力于电子公证在司法维权领域的模式创新。在当代社会,借助电子媒介,大众摆脱了实体的束缚,摆脱了时间和空间的束缚。随着社会的发展时代的进步,证据的概念实时更新,法律规范不断调整修订,法律服务也与时俱进。2013年实施的«民事诉讼法»增加了新的证据类型电子数据,但电子数据的识别和认定不同于传统证据,要求在知识产权保护领域,法律服务应当精细化、专业化、技术化,且能准确反映原始数据,可随时检索使用,安全可靠,而公证服务具有这种天然的独特优势。笔者建议,由中国公证协会牵头搭建全国电子数据公证存证平台,无疑将有利于公证行业的未来发展,惠及全国的公证机构,统一存证、取证、收费标准,并使证据保全公证成为全国各地的自然人、法人、非法人组织遇到证据问题的“首选方案”和“必选方案”,证据保全公证大有可为。

2、预防性证据保全公证成为常态

目前,证据保全公证的作用更多体现为事后被动保护,即侵权行为发生后,权利人或相关利害关系人向公证机构申请保全相关行为和事实,被动的收集证据,缺点是收集证据的时候,双方已经发生争执,取证难度加大。取得的证据在诉讼过程中也会面临对方更大的质疑,难以充分实现当事人的目的。预防胜于最好的救济。公证机构可以在取证方式上转变思路,积极宣传证据保全公证的作用,建议当事人开展预防性证据保全公证。预防性证据保全公证,当知识产权、技术秘密或其他信息的产生或占有未被他人侵犯时,提前进行证据保全公证。随着证据意识的不断增强,尤其是一些知名企业,越来越不满足于被侵权后的被动应战,倾向于通过事前自我保护来主动全面保护自己的合法权益。这也对公证实践提出了更高的要求,就公证人而言,除了具备公证专业知识外,还应具备更广泛的知识和经验,并具有高瞻远瞩的看待问题的眼光及能力;对于公证行业来说,预防性证据保全公证,是针对潜在侵权的防护,是不确定的。因此,当事人对公证成本的关注是首要考虑,这就要求公证机构在服务内容和服务方式上进行必要的创新,创设出一种适合社会需求的低成本的预先保护方式。

公证机构可以建议当事人在以下几个方面尝试进行预防性的证据保全公证:一是备份保存部分互联网、金融证券、电信、贸易公司电子数据等重要数据。二是定期对一些商标、创意等知识产权内容进行登记和保存。三是保存一些重要的经贸往来和商务谈判的电子邮件,可以保障信息不会意外丢失,可以及时清理邮箱,节省空间,方便邮箱管理。四是通过与会计师事务所、律师事务所、知识产权代理机构的合作,可以为一些大公司提供证据保全综合解决方案,建立常规性的证据保全公证制度,控制和减少未来可能出现的法律风险,在商业社会风险管理中,公证机构发挥更大影响力,有所作为。

3、证据保全公证介入行政执法领域

公证作为中立的第三方力量,介入法院的执行过程,参与法院的强制腾退,不仅增强了司法公信力,还有效提高了执行效率。例如,在“成都市法院惩治失信打击拒执春雷行动”中,法院通过引入第三方公证力量参与执行,成功审结了一批案件。公证人员对被执行人开设的店铺内物品进行拍照、摄像固定证据,使整个执行现场井然有序,执行过程高效畅通,有效破解执行难。在司法领域积累的公证经验,无疑为公证参与行政执法活动奠定了基础。以公证方式参与行政执法活动,是建设现代法治政府的重要探索,有利于降低行政风险,降低行政诉讼败诉率,化解行政纠纷,保护行政行为双方的合法权益,有效规范政府依法行政。通过参与行政执法活动,公证可以快速提升公证在政府工作中的地位。据了解,行政执法投诉多集中在执法证据不足、证据缺失或程序缺失等方面,而行政复议案件的争议焦点多集中在执法程序和执法结果上。预防纠纷是公证的基本职能,公证机构应当介入行政执法领域,发挥职能作用,保障和规范行政执法。公证与行政执法相结合,有利于解决执法难的根本问题。行政立法监督只是从法律层面完善执法程序,规范执法行为,为如何执法提供法律依据;行政监督和司法监督只是从管理的角度对执法人员进行警示,规范执法,惩处违法违规的执法人员。党内监督、舆论监督、群众监督都属于事后监督,事后监督毕竟不能阻碍事中违法问题。详细分析我国现行行政执法监管监督体系发现,事发时监管力度薄弱,甚至部分行政执法领域事发时监管缺失。尤其是对执法现场的监督,除了执法相对人外,似乎没有第三方直接参与监督执法程序和执法内容的真实性和合法性。公证可以有效弥补目前行政执法的不足。

证据保全公证让行政执法更透明阳光。2019年9月6日,国务院下发的«关于加强和规范事中事后监管的指导意见»第16条规定⑤,为公证介入行政执法提供了政策依据,是公证行业的重大利好。广东省司法厅关于开展公证参与行政执法事务的指导意见粤司函〔2019〕1218号,将公证介入行政执法工作具体化⑥。公证证据效力解决行政执法取证难。公证证据被法学界尊称为“证据之王”,属于免证事实,其证据效力也被其他社会各界所接受。无论什么证据,只要以公证书的形式呈现出来,就是具有最高效力的证据。而收集证据和固定证据是每个公证员最基本的本领,甚至于每天都从事这项工作。公证效力和公证员取证、固定证据能力,完全能够满足行政执法活动中关于执法证据的相关要求。公证参与行政执法,不仅能固定执法证据,而且能够有效避免执法程序的缺失。例如行政处罚决定书的送达保全,不仅解决了送达效力问题,而且能够将送达行为的全过程呈现在法官面前。

4、证据保全公证介入刑事案件领域

证据保全公证能否介入刑事案件领域,中国公证协会最新编写出版的«公证理论与实务»教材中提到⑦,公证机构应慎重办理。四川省高级人民法院、四川省人民检察院、四川省公安厅、四川省司法厅关于印发«四川省刑罚交付执行工作指引»的通知(川检会[2021]15号)中提到,为有效解决严重影响刑事诉讼活动顺利进行、严重损害刑罚执行公平公正和司法权威的收押难、收监难等突出问题,进一步依法规范四川省刑罚交付执行工作,四川省高级人民法院、四川省人民检察院、四川省公安厅、四川省司法厅联合制定了«四川省刑罚交付执行工作指引»,该指引第26条中提及罪犯体内有异物无法或者不宜通过手术等方式取出,通过手术方式取出罪犯有生命危险、或者罪犯拒绝取出体内异物的,应当采取公证等保全措施固定证据后,依法立即将罪犯送交看守所、监狱执行刑罚。可见,肯定了证据保全公证介入刑事领域的价值。

刑事自诉案件有别于公诉案件,自诉案件的被害人及其法定代理人必须依靠自身的力量进行诉讼。根据刑事诉讼法及相关司法解释的规定,提起刑事自诉的必要条件之一,是必须有证据证明被告人犯罪的事实。在自诉案件中,举证责任由自诉人承担。因此,自诉人不能提供充分、可靠的证据证明被告人有罪的,人民法院将劝其撤诉或者裁定驳回。自诉人要通过法定程序维护其合法权益,证据必须及时、充分、真实、可信。在现实生活中,一些刑事证据很容易毁损灭失,比如物证、书证。一般来说,证人处于自身安全或隐私考虑,不愿意或者不能自己出庭作证。这些实际问题必须由自诉人自行解决克服。如被害人的证人可能因病死亡或者打算在国外定居,证据可能丢失,日后取证困难。在这种情况下,公证处可以根据当事人的申请面见证人,办理证人证言的证据保全公证,便于自诉人提供证据支持起诉,人民法院应当确认公证保全的证据的真实性,但有相反证据足以推翻的除外。笔者认为,证据保全公证介入刑事自诉案件取证公证具有必要性与正当性,公证必定能有所作为,应为证据保全公证介入刑事自诉案件打开窗口。

① «最高人民法院关于互联网法院审理案件若干问题的规定»(法释〔2018〕 16 号)第 11 条规定:“当事人提交的电子数据,通过电子签 名、可信时间戳、哈希值校验、区块链等证据收集、固定和防篡改的技术手段或者通过电子取证存证平台认证,能够证明其真实性的,互联网法 院应当确认”。

②  «民法典»第 111 条规定,“自然人的个人信息受法律保护。 任何组织和个人需要获取他人个人信息的,应当依法取得并确保信息安 全,不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息,不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息”。 

③ «个人信息保护法»第 2 条规定,“自然人的个人信息受法律保护,任何组织、个人不得侵害自然人的个人信息权益”, 第 10 条规定, “任何组织、个人不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息,不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息ꎻ不得从事危害国家安全、公共利益 的个人信息处理活动”。

④ «公证法»第 25 条规定,“自然人、法人或者其他组织申请办理公证,可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提 出”。

⑤  2019 年 9 月 6 日,国务院下发的«关于加强和规范事中事后监管的指导意见»第 16 条规定,发挥社会监督作用。 发挥会计、法律、资产 评估、认证检验检测、公证、仲裁、税务等专业机构的监督作用。

⑥ 广东省司法厅关于开展公证参与行政执法事务的指导意见粤司函〔2019〕1218 号,行政执法主体实施行政执法属于下列情形的,可以 向公证机构申请公证法律服务:(一)查封扣押财产、强制拆除等直接涉及生命健康、重大财产权益的现场执法活动。 (二)留置送达、公告送达 等容易引发争议的行政执法活动。 (三)实施国有土地或者房屋征收的执法全过程或者部分过程。 其中,国有土地、房屋征收前,可以申请对国 有土地、房屋的现状,国有土地、房屋的测绘行为,物品清点行为等办理证据保全公证。 (四)其他现场检查、调查取证、证据保全、举行听证、强 制执行等行政执法活动,行政执法主体认为存在执法风险的。

⑦ 中国公证协会最新编写出版的«公证理论与实务»教材中提到,“保全证据公证也可以适用于刑事证据领域,但公证机构应当严格审核 办理条件,采取谨慎办理的态度。 在公诉案件中,公安、检察机关承担着收集、保全证据的责任,被害人需要提供证据或发现证据线索的,都可 以要求公安、检察机关依法强制收集和保全固定,其证据保全的强制力、合法性、有效性都强于公证保全方式,公证机构开展保全证据业务的余 地和必要性不大。 但在自诉案件中,当事人对保全证据公证的需求是迫切的,也有必要性。 一般来说,保全证据公证的目的在于确保证据的客 观性、真实性,只要当事人的取证手段合法,公证保全的证据就可以用于民事诉讼、刑事诉讼等合法目的,我国法律并没有禁止性规定。 但鉴于 个案情形复杂、风险较大,发生过公证人员因办理涉及刑事诉讼的保全证据公证而被有关办案机关采取强制措施的情形,从自我保护而言,公 证机构宜慎重办理。 如办理的,公证机构应当了解基本案情,综合考虑各种因素,必要时可以要求当事人的律师就取证行为的合法性发表书面 意见”。

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