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案情简述

陈先生准备将名下的一处房产抵押给银行为其本人的贷款做抵押担保，并就与小贷公司签订的相关的借款合同和抵押合同向公证处申办赋予强制执行效力公证。

办证过程

公证员首先查看了全部材料后发现《房屋信息查询记录》显示上述不动产的取得方式为“继承、受遗赠”。

陈先生称上述不动产为其父母通过继承、赠予的方式过户给自己的。

母亲去世后，陈先生与父亲老陈到公证处办理了继承及赠与公证。

公证员请陈先生提供了原赠与合同及继承公证书。赠与合同上明确表示“受赠人保证在接受了赠与人赠与的上述房产后，为赠与人在世期间提供上述房屋的居住权和使用权”，但并未到房屋管理部门办理居住权登记手续。

公证员根据《中华人民共和国民法典》的相关要求，经与当事人陈先生沟通，同意让其父亲老陈到公证处签署声明书，明确表示知晓并同意陈先生将上述不动产抵押给银行，并且陈先生可以提供其他房产供其居住使用。

在得到居住人的同意后，公证员根据相关公证程序规则的规定为当事人出具了公证书，保证了债权人的权益。

公证员评析

根据民法典第366条的规定:"居住权人有权按照合同的约定，对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，以满足生活居住的需要。"根据居住权的定义及立法目的，该用益物权设立的意义在于保障权利人稳定生活居住，也有助于为公租房和老年人以房养老提供法律保障(例如:老年再婚夫妇有房一方通过遗嘱或合同约定无房配偶拥有其名下房屋的居住权，保障在其去世后，配偶能继续居住在其名下房内安享晚年)。

但在实践中，面临的最大问题在于，居住权是无偿的，如未约定期限，居住权人去世前可一直居住在约定房屋内，并且设立居住权的住宅没有特殊约定不可出租。这就导致设立居住权的房屋很难实现抵押权，债权人的利益难以保障。

以下从两个方面对抵押权和居住权的冲突进行思考:

一、 居住权先于抵押权设立。

居住权因其特殊性，因此民法典在368条明确规定，居住权登记生效。因此，作为债权人，在债务人以房屋作为抵押借款时，应当尽到注意义务，去登记机关对抵押房屋是否设立居住权进行查询。如已设立居住权，建议要求借款人提供其他担保，否则很难实现抵押权。

二、抵押权设立后房屋所有权人设立居住权

这种情况目前尚为法律规定的空白，且对抵押权人的利益损害极大。在法律未对此作出明确规定的情况下，作为抵押权人，应当积极关注债务人抵押房屋的状态，在出现债务人设立居住权的情况后，积极与债务人通过签订补充协议等方式增加抵押财产或要求债务人及时清偿债务，避免债务人资金链断裂后使自己陷入被动。