刑事诉讼法  左宁   

 

  案例二

 

【案情】

 

大汪、大喵共同故意杀人一案经某市中级人民法院开庭审理，一审判决被告人大汪死刑立即执行，被告人大喵无期徒刑。判令两被告人赔偿附带民事诉讼原告人经济损失共计23 万元。判决宣告后，某市中级人民法院分别向被告人大汪、大喵和某市人民检察院送达了判决书。大喵没有上诉，大汪父亲经过大汪同意后，在上诉期内以大汪没有杀人为由向第二审人民法院提出上诉。某市人民检察院在判决书送达后第 3 日电话通知某市中级人民

法院对大喵提出抗诉，但因故于判决书送达后第 12 日某市人民检察院才以对大喵量刑畸轻为由， 签发抗诉书，并将抗诉书副本连同案件材料抄送某省人民检察院。某省人民检察院经审查认为原审判决正确，经过听取某市人民检察院的抗诉理由后认为抗诉不当，遂向某省高级人民法院撤回抗诉，并通知了某市人民检察院。

第二审法院开庭审理了该案。大汪父亲以自己是上诉人为由申请参与庭审，合议庭同意了大汪父亲的请求。同案被告人大喵也要求参与法庭审理，但合议庭认为大喵没有提出上诉，也没有被检察院抗诉，没有必要参加庭审，因此拒绝了大喵的请求。经过审理，合议庭认为，一审所认定的作案时间和作案工具都存在疑点，本案事实不清、证据不足，于是裁定撤销一审判决，发回重审。原审人民法院重新组成合议庭开庭审理该案，该案经再次重新审理，判决大汪无罪，大喵死刑缓期二年执行。

 

【问题】

1. 该案中，大汪的父亲是否有权提起上诉？能否以上诉人的身份参加庭审？

2. 没有提出上诉的被告人大喵能否参加法庭审理活动？法庭拒绝其参加庭审的做 法是否正确？

3. 本案中检察机关提出抗诉和撤回抗诉的行为是否合法有效？

4. 该案经再次重新审理，判决大汪无罪，大喵死刑缓期二年执行。这种处理是否合

法？

5. 本案一审宣判后，大汪对刑事部分提起上诉，对附带民事部分没有上诉。如果 第二审法院在审理中发现本案附带民事部分有错误，应该如何处理？

6. 如果终审法院经过审查维持大喵一审判决，但后发现大喵故意杀人案确有错误，应如何处理？

 

【答案】

1. 被告人大汪的父亲征得大汪的同意后有权提起上诉。但上诉人依然是被告人大汪， 大汪父亲不能以上诉人身份参加庭审。二审法院准许大汪父亲以上诉人身份参加庭审的做法是错误的。

根据《刑事诉讼法》第 227 条第 1 款规定，“被告人、自诉人和他们的法定代理人， 不服地方各级人民法院第一审的判决、裁定， 有权用书状或者口头向上一级人民法院上诉。被告人的辩护人和近亲属，经被告人同意，可以提出上诉”。

因此大汪父亲征得大汪同意后有权提起上诉。

但是又根据《刑诉解释》第 300 条第 2 款规定，“被告人的辩护人、近亲属经被告人同意提出上诉的,还应当写明其与被告人的关系，并应当以被告人作为上诉人”。所以上诉     人依然是大汪，而非大汪父亲。

 

2. 被告人大喵能够参加法庭审理活动。法庭拒绝其参加庭审的做法是错误的。

根据《刑诉解释》第 323 条规定，“开庭审理上诉、抗诉案件，可以重点围绕对第一审判决、裁定有争议的 问题或者有疑问的部分进行。根据案件情况，可以按照下列方式审理:……（三）对同案审     理案件中未上诉的被告人,未被申请出庭或者人民法院认为没有必要到庭的,可以不再传唤到庭，同案审理的案件，未提出上诉、人民检察院也未对其判决提出抗诉的被告人要求出庭的，应当准许。出庭的被告人可以参加法庭调查和辩论”

因此，要求出庭参加法庭调查和法庭辩论是被告人的一项基本诉讼权利。本案中，本案中大喵没有提出上诉同样有权参加法庭审理活动。要求出庭,人民法院应当准许。

 

3.(1)某市人民检察院的抗诉行为无效。

根据《刑诉法》232 条第 1 款规定，“地方各级人民检察院对同级人民法院第一审判决、裁定的抗诉，应当通过原审 人民法院提出抗诉书，并且将抗诉书抄送上一级人民检察院……”《刑事诉讼法》第  230  条规定，“不服判决的上诉和抗诉的期限为十日，不服裁定的上诉和抗诉的期限为五日，从接到判决书、裁定书的第二日起算”

本案中某市检察机关在判决书送达后第 3 日电话通知某市中级人民法院对大喵提出抗

诉，在送达后第 12 日市人民检察院才以对大喵量刑畸轻为由，签发抗诉书。该检察机关以电话方式提出的抗诉是无效的，虽然其后签发了抗诉书,但签发抗诉书时间已经超过法定抗诉期限。

(2)某省人民检察院院撤回抗诉的行为是合法的。

根据《刑诉规则》第 589 条规定，上一级人民检察院对下级人民检察院按照第二审程序提出抗诉的案件，认为抗诉正确的，应当支持抗诉;认为抗诉不当的,应当听取下级人民检察院的意见。听取意见后仍然认为抗诉不当的，可以向同级人民法院撤回抗诉。本案中， 某省人民检察院认为原审判决正确，听取某市人民检察院的抗诉理由后认为抗诉不当，有权向某省高级人民法院撤回抗诉。

 

4. 这种做法不合法。

根据《刑事诉讼法》第 237 条第 1 款规定，“第二审人民法院审理被告人或者他的法定代 理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外,原审人民法院也不得加重被告人的刑罚”。《刑诉解释》第 325 条第 1 款第 1 项对上诉不加刑原则的适用作了更明确细致的规定:“审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的 案件，不得加重被告人的刑罚,并应当执行下列规定：（一）同案审理的案件，只有部分被告人上诉的，既不得加重上诉人的刑罚，也不得加重其他同案被告人的刑罚……”

本案中，只有被告人大汪提起上诉，发回重审后，也没有发现新的犯罪事实，对大汪和大喵都应当适用“上诉不加刑”原则，法院不得加重大喵刑罚改判其死刑缓期二年执行。

 

5. 应对附带民事部分按照审判监督程序予以纠正。

根据《刑诉解释》第  330 条规定，“第二审人民法院审理对刑事部分提出上诉、抗诉，附带民事部分已经发生法律效力的案件，发现第一审判决、裁定中的附带民事部分确有错误的，应当依照审判监督 程序对附带民事部分予以纠正”。

本案一审宣判后，大汪对刑事部分提起上诉，但本案的民事部分没有上诉。如果第二审法院在审理中发现本案民事部分有错误，应当对民事部分按照审判监督程序予以纠正。

 

6. 如果发现大喵故意杀人案确有错误，应按照审判监督程序处理。

根据《刑事诉讼法》第 254 条的规定,若二审法院经过审查，维持原判，那么是由省高级人民法院作出生效判决，若认为裁判确有错误，省高级人民法院有权决定再审，最高人民法院有权提审或者指令下级法院再审，最高人民检察院可以向最高人民法院提起抗诉启动再审。

 

 

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