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案例要旨

当法律规则适用明显会导致不公和偏差，就应放弃规则而适用原则；被继承人将遗产赠送给“第三者”的这种民事行为违反了《民法通则》第7条的规定，民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序，因此该遗嘱应当认定为无效。

张某诉黄某遗嘱继承纠纷案　

【案例介绍】四川省泸州市某公司职工黄某和蒋某1963年结婚，但是妻子蒋某一直没有生育，后来只得抱养了一个儿子。由此给家庭笼罩上了一层阴影。1994年，黄某认识了一个张姓的女子，并且在与张认识后的第二年同居。黄的妻子蒋发现这一事实以后，进行劝告但是无效。

1996年底，黄和张租房公开同居，以“夫妻”名义生活，依靠黄的工资(退休金)及奖金生活，并曾经共同经营。

2001年2月，黄到医院检查，确认自己已经是晚期肝癌。在黄即将离开人世的这段日子里，张面对旁人的嘲讽，以妻子的身份守候在黄的病床边。黄在2001年4月18日立下遗嘱：“我决定，将依法所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和卖泸州市江阳区一套住房售价的一半(即4万元)，以及手机一部遗留给我的朋友张某一人所有。我去世后骨灰盒由张负责安葬。”

4月20日黄的这份遗嘱在泸州市纳溪区公证处得到公证。

4月22日，黄去世，张根据遗嘱向蒋索要财产和骨灰盒，但遭到蒋的拒绝。

张遂向纳溪区人民法院起诉，请求依据继承法的有关规定，判令被告蒋某按遗嘱履行，同时对遗产申请诉前保全。从5月17日起，法院经过4次开庭之后(其间曾一度中止，2001年7月13日，纳溪区司法局对该公证遗嘱的“遗赠抚恤金”部分予以撤销，依然维持了住房补贴和公积金中属于黄某部分的公证。此后审理恢复)，纳溪区人民法院于10月11日公开宣判，认为，尽管继承法中有明确的法律条文，而且本案中的遗赠也是真实的，但是黄某将遗产赠送给“第三者”的这种民事行为违反了《民法通则》第7条的规定，民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序，因此法院驳回原告张某的诉讼请求。

【理论争议】公序良俗原则能否在本案中适用？

【法理分析】民法的基本原则，是贯穿于各项民事制度之中的民法的根本规则，是民法立法的指导方针和解释民法规范、适用民法规范以及进行民事活动的基本准则。民法的基本原则有平等原则、自愿原则(即意思自治原则)、公平原则、诚实信用原则、公序良俗原则。在民事法律适用的过程中，民法的基本原则一般不会被直接予以援引。但是，这并不意味着民法的基本原则在法律适用中不重要。事实上，民法的基本原则在民事法律适用的过程中，起着审判准则的功能和授权司法机关进行创造性司法活动的功能。

首先，司法机关进行民事法律适用的时候，针对案件事实适用的民事实体规范必须符合一定的民法基本原则。

其次，在出现法律规定的有限性与社会关系的无限性之间的矛盾、法律的相对稳定性与社会生活的变动不居性之间的矛盾、法律的正义性与法律的具体规定在特殊情况下适用的非正义性之间的矛盾的时候，审判人员必须选择相应的民法基本原则下辖的民法法律规范予以适用或直接适用民法的基本原则来克服以上矛盾。

另外，在具体的民事案件法律适用中，民法的基本原则之间会出现矛盾的现象，此种情况下，我们不能简单的宣布某个原则无效，必须根据具体的情况选择适用某个具体的基本原则，以达到公平、正义、稳定、有序、一致。

本案事实上系法律规定的有限性与社会关系的无限性之间的矛盾、法律的相对稳定性与社会生活的变动不居性之间的矛盾、法律的正义性与法律的具体规定在特殊情况下适用的非正义性之间的矛盾的情形，同时也属于在具体的民事案件法律适用上，民法的基本原则之间会出现矛盾的现象。具体而言，体现了在具体案件适用法律的过程中公序良俗原则与意思自治的矛盾。

笔者赞同适用公序良俗的。尽管继承法中有明确的法律条文，而且本案中的遗赠也是真实的，但是黄某将遗产赠送给“第三者”的这种民事行为违反了民法通则第七条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序”。当法律规则适用明显会导致不公和偏差，就应放弃规则而适用原则。法律的基本原则“公序良俗”原则，是为了维持社会的基本公共秩序和最低道德准则，为了社会良好风气的形成。如果维持该遗赠的效力，无异于提倡这种包二奶的行为。因此，应该适用公序良俗原则，否定该遗赠的效力。