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【基本案情】

江苏某港务公司(下称港务公司)与银行签订最高额抵押合同，以其所有位于南通某港区码头抵押为其母公司江苏某船舶公司(下称船舶公司)的借款提供担保。银行经初期审核拟向船舶公司授信最高额度人民币11亿元，但上级银行审批要求码头办理抵押登记。港务公司和银行先期已向码头所在地不动产登记部门咨询过该登记事项，登记部门表示暂不受理，双方于是共同就该码头及所占用港口岸线向公证处申办抵押登记。

【公证过程&结果】

《民法典》施行前，公证机构办理抵押登记尚有《担保法》第四十三条和司法部《公证机构办理抵押登记办法》第三条作为依据，现如今《担保法》已被废止，《动产和权利担保统一登记办法》也已于2022年2月1日起施行，《公证机构办理抵押登记办法》已经失去了其存在的法律基础和法律意义，《公证法》第十二条第一项规定的“法律、行政法规规定由公证机构登记的事务”也已不复存在;何况，无论从码头的属性还是相关规定来看，码头作为不动产，其所涉登记应当由法定不动产登记机构按照法定登记程序办理。因此，公证机构受理不动产抵押登记公证申请，似乎显得名不正又言不顺。然而《公证法》第十一条第一款第十一项“自然人、法人或者其他组织自愿申请办理的其他公证事项”的规定作为兜底条款却具有开放性，无疑包含了各种可能，从法无禁止即可为的私法理念角度，公证机构可依据当事人申请办理码头抵押登记。

依据我国《民法典》第二百零九条、第四百零二条的规定，设立不动产抵押权应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立，不经登记，抵押权不设立。也就是说，我国不动产抵押实行的是登记生效主义。那么公证抵押登记能否产生不动产抵押权设立的效力呢?显然不能。此登记非彼登记。依据《民法典》第二百一十条“国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定”之规定，不动产登记指登记申请人对不动产物权的设定、转移在法定的登记机构依据法定的程序进行登记。因此首先是登记机构性质方面，公证机构显然不是法定的不动产登记机构。其次是登记要求方面，仅就对不动产的描述来说，依据《不动产登记暂行条例》第八条规定，不动产登记机构应当按照国务院国土资源主管部门的规定设立统一的不动产登记簿，不动产登记簿除了要记载不动产的坐落、界址、空间界限、面积、用途等自然状况外，还要记载不动产权利的主体、类型、内容、来源、期限、权利变化等权属状况，以及涉及不动产权利限制、提示的事项，可见，在不动产登记中，登记机关要对登记财产进行较为严格的审查，对不动产的描述非常具体且明确，而公证机构是无法做到这些的。那么公证抵押登记的效力究竟为何呢?

公证员认为，抵押权人自公证机构出具《抵押登记证书》之日起获得对抗第三人的效力。《担保法解释》第五十九条规定：“当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。”尽管《担保法解释》已同《担保法》一起被废止，且近年来不动产制度不断完善、登记工作不断进步，“因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记”的情形基本难再发生，但本案的情况却恰恰属于该特殊情形，故理应参考该解释的相关规定。既然“未办理抵押物登记的，不得对抗第三人”，那么，办理了抵押物登记的，则得对抗第三人，且此时的抵押登记则显然不应再苛求法定登记机构的登记了。同时，按照该解释规定，虽然由于欠缺法定不动产登记机构的登记导致码头的抵押权不设立，但在“可以认定债权人对该财产有优先受偿权”的情况下，既然债权人设立抵押权的优先受偿的“实”之目的已经达到，就无需纠结是否设立成抵押权的“名”之形式了。至于“抵押人向债权人交付权利凭证的”的条件，在申请法定登记机构登记未果的情况下，抵押人与抵押权人积极寻求公证登记，其设立抵押权的真实意思是显而易见的，故完全符合《最高人民法院关于担保法司法解释第五十九条中的“第三人”范围问题的答复》背后的旨意。

当事人要求对码头所占用港口岸线一并进行抵押登记。银行方认为，尽管《民法典》在可抵押财产中没有列明岸线使用权，但第三百九十五条同时规定，“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”可以抵押。此外，基于码头与岸线的不可分性，也应进行一并抵押并登记。那么，岸线使用权究竟能否抵押并办理公证登记?

港口岸线由一定宽度的水域和陆域组成，是水陆综合体，为自然资源，属于国家所有。对岸线的开发利用，如建造码头、船台、船坞等，具有用益物权属性，但“岸线使用权”这一概念并非法律的规定，其较早出现在交通部于2007年12月17日公布的《港口规划管理规定》(现行有效)第四十二条。而《民法典》第一百一十六条规定，“ 物权的种类和内容，由法律规定”，明确除法律规定外，任何人不得创设物权。因此，即使实践中金融机构出于保障自身债权考虑通常会将岸线使用权列为抵押物，但在“岸线使用权”本身并非法定物权的前提下，又遑论以此不动产权利设立抵押并进行登记?

公证员厘清上述问题后认为，可以办理码头抵押登记，但不宜对岸线使用权进行登记，同时需注意以下几点：一、由于登记依据已经发生变化，抵押登记证书备注部分行文时应表述为“依据港务公司、银行申请，经审核确认，特作如上抵押登记。”二、由于公证抵押登记的效力毕竟没有明确的法律规定，不宜在抵押登记证书中就公证抵押登记的效力作出认定。此外，考虑“不动产登记应当依照当事人的申请进行”，也为确认抵押当事人“申请法定登记机构登记未果”的事实，遂要求抵押人先通过EMS向不动产登记机构寄送申办确权、抵押登记的申请函(公证员代为拟写)，并对该邮寄送达行为申请公证证据保全，即邮寄送达保全证据公证作为抵押当事人申办公证抵押登记的前置程序，同时在抵押登记证书备注部分予以相应表述。三、码头抵押登记的登记要素为抵押人、抵押权人、抵押物以及被担保的主债权及金额(最高额抵押的则为最高债权额)。审查时尤其要注意抵押人权限，码头为建造或者改扩建取得的，需审查各部门各类批文，包括岸线使用、岸线使用变更批文、竣工验收材料等;若为投资、受让取得的，要审查投资或转让协议、财务报告(表)以及变更岸线使用的批文。至于码头的描述，公证虽然做不到法定登记的要求，但需表述清楚其名称、数量及位置，达到能让他人合理识别的程度。此外，实践中，自不动产统一登记制度实行后，地方港务局不再进行码头等港口设施的抵押备案，出于严谨考虑，如果系首次办理抵押登记的，公证员在签发抵押登记证书前有必要实地查看抵押物。

【典型意义】

为保障将来债权的实现，金融机构放贷时往往会要求提供担保，而所有担保方式中，抵押素有“担保之王”之称，向来备受其青睐。无论是作为不动产抵押权设立的生效要件还是所具备的对抗第三人的效力，登记之于抵押的重要性不言而喻。码头既是港口经营企业的生产资料也是其主要资产，是融资的重要“筹码”。然而长期以来由于法律规范的缺失，或是没有明确的不动产登记机构，或是法定不动产登记机构不受理，导致企业寻求码头确权和抵押登记受阻，难以以码头抵押进行融资。公证登记弥补了这一暂时的空缺，既促进了码头资源的利用又保障了交易安全，有效化解了企业融资难题。