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浅析生前预嘱的公证介入

马麟，北京市国信公证处

一、问题的提出

生前预嘱（Living will）是指人们事先，也就是在健康或意识清楚时签署的，说明在不可治愈的伤病末期或临终时要或不要哪种医疗护理的指示文件。1976年8月，美国加州首先通过了“自然死亡法案”，允许患者依照自己意愿不使用生命支持系统自然死亡。此后20年间，“生前预嘱”和“自然死亡法”扩展到几乎全美及加拿大。1990年美国危重症医学会和胸科学会先后发表了两个标志性文件：一是当ICU医生确认无益时，应当允许停止全部治疗；二是病人和病人的代理人有权决定是否治疗？2011年6月，中国首个民间生前预嘱文本出现，推广尊严死亡。2013年7月30日，有媒体报道了北京成立生前预嘱推广协会向公众普及和推广使用“生前预嘱”，以及“尊严死”的概念，此消息引发高度关注。（以上转自https://baike.baidu.com/item/%E7%94%9F%E5%89%8D%E9%A2%84%E5%98%B1/5777841?fr=aladdin）

“生前预嘱”对于尊重当事人在生命晚期和临终关怀的自主性和自决性，有着非常积极的意义，但是，鉴于当前“生前预嘱”在我国尚无立法，且在一般国内大众中，由于“生前预嘱”的宣传推广尚不普遍，因此存在着一定的概念混淆和理解误差。如将“生前预嘱”错误理解为“安乐死”、“尊严死”等，这在无形中都增加了“生前预嘱”执行过程中的医方责任、实施者心理负担和法律风险，这并不利于“生前预嘱”的实际推广。因此，笔者认为，有必要在“生前预嘱”的立法尚不完善之时，思考预防纠纷性的法律制度——如公证制度——介入的必要性，进而有助于“生前预嘱”制度合理、有序的发展。

二、问题的分析

笔者从当前比较有限的“生前预嘱”数量分析，认为当前“生前预嘱”的实施现状并不理想。原因可能如下：

1、因涉及隐私和登记途径问题，总体的“生前预嘱”数量样本很少。“全国仅有321人完成“生前预嘱”” （以上转自https://baike.baidu.com/item/%E7%94%9F%E5%89%8D%E9%A2%84%E5%98%B1/5777841?fr=aladdin）。从笔者2018年初开始办理此类公证，至今实际办理的公证总数也仅有不到20例。笔者认为，这其中既包括因为隐私问题而不愿将“生前预嘱”内容对外进行公开的情况，又包括想了解此类问题，却不知道如何进行操作的适格人群。

2、“生前预嘱”主要集中在大城市，其他地区并不普及，农村地区更是凤毛麟角。前述321例登记案例，全部来源于北京和上海两地，近几年，随着“生前预嘱”的推广，笔者已知，在南京、成都等部分大城市有所实践和推广，但“生前预嘱”仍然集中在一些大城市，在中小城市和农村地区几乎未开展。笔者认为，这可能和地域观念、人口结构、受教育程度等因素存在一定关联。

3、当事人对于“生前预嘱”的实际理解，其实并不理想。以笔者接触的老年当事人群体为例，实践中的真正需求者并不多，原因在于很多老年人认为在生命晚期和临终关怀阶段是一种自生自灭的状态，本人并不需要过多的关注。还有一些老年人认为，达到这个阶段除了谨遵医嘱外，其实也没有更好的解决途径。更有部分老年人，更多的会从节约费用的角度出发，在不能报销或者自费治疗过高的前提下，提出减少用药，放弃治疗和一般维持的策略，以期给子女尽量减少负担。而很多老年人的子女对“生前预嘱”问题进行咨询的目的，其实并非是对老年人在生命晚期和临终关怀阶段的真正关心，而是基于未来可能产生的财产纠纷而给自己留条后路。例如，有些老年人子女进行咨询时，往往“强制性”希望其父母订立一份“生前预嘱”文件，而其父母本人其实订立“生前预嘱”的愿望并不强烈。究其原因，是因为该子女基本通过某种方式（如遗嘱或附条件赠与合同）已经得到或即将得到老人的财产，但其担心在未来老人的医疗签字中产生纠纷，其他子女以此为借口进而与其发生既得利益的争夺。因此实践中，很少见到患者子女就医疗救治方案的签署本身的诉讼案例，而多数体现在继承权纠纷中，上述情况作为答辩理由出现。因此，在不少老年人群体中，“生前预嘱”订立的真实意思表示问题其实是一个突出难点。

4、年轻人基于“赶时髦”心态订立“生前预嘱”，但其在实施阶段难度极大。部分年轻人基于崇尚时尚的心理，订立“生前预嘱”文件，但因其年纪过小（笔者实际办理的“生前预嘱”公证中，年纪最小者仅有二十几岁），其实对未来的“生前预嘱”的履行持一种“无所谓”的放任心态。因为当前对“生前预嘱”无专门立法，笔者认为，只能参照《民法典》第464条和“委托合同”的有关条款予以调整，但合同履行的最大特点在于其周期越长，履行成本越高，违约率也就越高。且“生前预嘱”仅适用生命晚期和临终关怀阶段，但该阶段并非人人都会经历（如各类灾难或突发急性疾病的死者不会经历该阶段），因此“生前预嘱”带有一定的“射幸合同”性质，其性质和保险合同有类似之处，故其更加增大了实际履行的难度和不确定性。

5、“生前预嘱”的实施是否真能如订立人所愿？这也是一个特别值得关注和探讨的问题。因为，“生前预嘱”是在生命晚期和临终关怀实施的方案，订立人本人的利益最大化和自决性肯定是排在第一位的，但订立人基于生命末期的客观身体状态，决定了其在“生前预嘱”真正实施阶段的满意性可能根本无法表达，特别是该阶段因为每个人只能经历一次，故本人没有过往经验可以借鉴，因此，只能是通过医生、病患及其家属或者各类媒体的表达进行一般意义上的感性认识，无法上升到自我实践理性的高度。而一旦进入真正实施阶段，即使对自身先前订立的“生前预嘱”的实施效果不满，但也无法就该不满进行表达或调整（如订立人在此阶段已经变成植物人，或始终瘫痪在床、失语、肌肉萎缩无法书写等，都会给表达带来障碍）。

三、“生前预嘱”的公证介入问题

基于上述论述，笔者认为，“生前预嘱”并非解决生命晚期和临终关怀阶段的万能药，也不是一种人人必须的生活必需品。但对于确有需求者中的部分特殊情况者而言，公证介入的必要性仍然存在，笔者认为，如下场景中可能有公证介入的必要性：

1、未来的被监护人已经对未来的法定监护人丧失信任

例如，甲乙为夫妻，彼此已有不可调和的矛盾，但基于多重因素始终未能离婚。双方都担心，一旦出现特殊情况，对方为自己签署的医疗救治方案会对自己不利，故各自选择自己信任的他人担任意定监护人，并由其作为本人的“生前预嘱”的实施人和签字人，由意定监护人按照其意愿实施“生前预嘱”中的医疗方案。笔者接触过的一个真实案例，一位老人（丧偶）因其有一定的技术，在退休后自己成立公司，并用盈利给其多名子女购置了不动产，但其子女觊觎其财产，合谋将其送入精神病医院。该老人出院后再不信任其子女，而是选定了其信任的一位法律人士作为其意定监护人，实施其未来自我规划的“生前预嘱”方案，其中还特别注明，一旦其再次进入精神病医院，该意定监护人有权为其本人办理出院手续，但其无权办理其本人的入院手续。

2、法定监护人不在“生前预嘱”订立人身边

例如，甲乙为在北京同居的一对情侣，均为“北漂”。二人担心一旦发生特殊身体情况需要送医时，各自亲属无法到场为其签字，同时，二人又担心，一旦选择具体医疗方面时，亲属意见和本人意见相左（如面临进行创伤性较大的插管治疗方案可以延长生命或者选择不插管无创伤但无法延长生命的治疗方案的选择时，可能亲属希望选择延长生命的治疗方案，本人想选择无创伤的治疗方案时，就可能产生潜在矛盾，同时，由于其意定监护人代为签署了本人意愿的医疗文件（如手术同意书等），就会将该矛盾转移给意定监护人），因此，就有对“生前预嘱”进行公证的必要性，以减少纠纷。

3、鳏寡孤独者订立“生前预嘱”，因其在正式实施阶段，一定需要依靠意定监护人完成，而意定监护人和实施医院为了减少潜在的纠纷，故有进行公证的必要性。

综上所述，公证介入“生前预嘱”的客观必要性是存在且合理的，但其主要场景应当限定在“生前预嘱”订立人没有法定监护人或对法定监护人不信任或法定监护人客观无法实施该“生前预嘱”的情形。

四、结语

    “生前预嘱”在中国的推广任重而道远，在某些特殊场景下，公证确有介入的必要，且有助于“生前预嘱”的合理、有序发展和推广。