王立争押题  【案情】案例三

 

甲向乙借款并以自己的房屋作抵押，双方签订了抵押合同，未办理登记，但甲将房屋的产权证临时交付与乙。后甲又将房屋抵押给了不知情的丙，双方也签订了抵押合同，并根据要求办理了抵押登记。

甲将另一套房屋出卖给邻居陈某，双方约定半个月后办理过户登记。第二天，陈某依法到房管部门申请办理了预告登记。一周后，甲在未告知陈某的情况下，又决定将房屋抵押给邹某。

甲欠戊10万元。张三以其自有汽车作抵押，办理了登记手续。李四就10万元债权提供保证担保，并与戊明确约定承担连带责任。债权到期后甲一直未予清偿。

甲之子小甲为了准备法考，从天空法考网站购买一套电子版法考辅导资料，价值 200 元。

 

甲 1 月 10 日上午十点在天空法考网站将该商品放入购物车中，十点半提交订单成功，十一点付款。当天十五点，甲的邮箱中收到了天空法考网站发来的电子版材料，甲点开后发现全是乱码。甲致电天空法考网站要求重新发送材料，天空法考网站客服于当天十七点以微信方式给甲重新发送了电子版，甲点击浏览后发现无误。

小甲大学毕业后准备自己创业，分别从同学庚、辛处各借款 3 万元。庚与小甲在合同中约定，由小甲将上述借款归还至王五处。辛与小甲在合同中约定，赵六可以直接请求小甲偿还上述借款。后小甲因创业失败，一直未按照约定还款。

庚的创业之路一开始较为顺利，所成立的兴旺公司规模越来越大，后因公司决策失误， 资金链断裂。兴旺公司与具有长期贸易往来的邦远公司虚构一份买卖合同，标的额 500  万元。兴旺公司、邦远公司持上述合同与胜利银行协商融资一事，三方签订《合作协议》，主要条款为：（1）胜利银行签发 500 万元银行承兑汇票（兴旺公司为出票人、胜利银行为承兑人、邦远公司为收款人），并由兴旺公司交付给邦远公司，以冲抵货款。（2）兴旺公司在胜利银行开立“保证金专户”，并分期存入保证金，在汇票到期日前，兴旺公司存入的保证金总额不能少于 580 万元。汇票到期后， 胜利银行有权自保证金专户直接扣划 580 万元。（3） 胜利银行根据兴旺公司交付保证金的情况向邦远公司签发提货单，邦远公司根据提货单确定的数额向兴旺公司发货。（4）汇票到期后，如果已存入保证金与承兑汇票之间存在差额，由邦远公司与兴旺公司对胜利银行承担连带责任。

 

【问题】

1. 乙对甲的房屋是否享有抵押权？就甲房屋拍卖所得价款，乙、丙谁优先？为什么？

2. 如果甲、丙在抵押合同中约定甲到期不还款时该房屋归丙所有，则甲到期不还款时，丙可否依据该约定取得房屋所有权？为什么？

3. 甲与邹某的抵押合同效力如何？邹某能否取得房屋的抵押权？为什么？

4. 戊如何实现其担保权利？戊实现担保权利后，张三、李四之间的关系如何？为什

么？

5. 甲与天空法考网站之间的合同何时成立？天空法考网站何时完成了标的物的交付？ 为什么？

6. 王五是否可以向小甲主张违约责任？赵六是否可以向小甲主张违约责任？为什么？

7. 兴旺公司、邦远公司与胜利银行所签订的《合作协议》效力如何认定？邦远公司可否以买卖合同系虚构为由主张不承担连带责任？为什么？

 

 

【解析与答案】

1.

A.解析：

本题考查不动产抵押、一物二抵。

不动产抵押实行形式主义，甲乙之间未办理抵押登记，乙不享有抵押权。

一物二抵，《民法典》规定的顺位确定规则为：（1）抵押权已经登记的，按照登记的时间先后确定清偿顺序；（2）抵押权已经登记的先于未登记的受偿；（3）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。结合本案案情，丙应优先于乙。

 

B.答案：

（1） 乙对甲的房屋不享有抵押权。不动产抵押，自办理抵押登记时对方才获得抵押权。本案中，乙的抵押未办理登记，故乙不享有抵押权。

（2） 就甲房屋拍卖所得价款，丙优先于乙。同一财产上设立数个抵押权，抵押权已经登记的先于未登记的受偿。本案中，丙的抵押办理了登记，乙的抵押未办理登记，故丙应优先于乙。

提示：本题也可以直接根据乙不享有抵押权、丙享有抵押权，得出丙优先于乙的结

论。

 

2.

A.解析：

本题考查流押条款。《民法典》规定，抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。该条实质上否认了流押条款的效力。

 

B.答案：

不能。

抵押权人与抵押人之间出现流押条款，抵押权人只能依法就抵押财产优先受偿。本案中，如果甲、丙在抵押合同中约定甲到期不还款时该房屋归丙所有的，该条款为流押条  款，抵押权人丙只能就该房屋优先受偿，而不能依据该约定取得房屋所有权。

 

3.

A.解析：

本题考查预告登记。《民法典》规定，未经预告登记的权利人同意处分该不动产的， 不发生物权效力。所谓不发生物权效力，仅针对物权效果而言，但不否认能发生债权效果，即应承认合同的有效性。

 

B.答案：

（1） 甲与邹某的抵押合同有效。甲与邹某签订抵押合同时，双方均为完全行为能力人，意思表示真实，内容合法，符合合同的有效要件。房屋之上虽存在预约登记，但不影响合同的效力。故甲与邹某的抵押合同有效。

（2） 邹某不能取得房屋的抵押权。未经预告登记的权利人同意处分该不动产的，不发生物权效力。本案中，甲将房屋抵押给邹某，未经买方陈某的同意，不发生物权的效力，即邹某不能取得房屋的抵押权。

 

 

4.

A.解析：

本题考查混合担保。关于混合担保的清偿顺序，《民法典》规定，同一债权之上既有物保也有保证的，当事人有约定的一律依约定，无约定时，若保证与债务人提供的物保并存，则先执行物保，后执行保证；若保证与另一第三人提供的物保并存，则既可以先执行物保，也可以先执行保证。本案中张三、李四均为第三人，应适用后一规则。

关于混合担保的追偿问题，现行法律无规定，《九民会议纪要》规定，被担保的债权既有保证又有第三人提供的物的担保的，承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的， 人民法院不予支持，但担保人在担保合同中约定可以相互追偿的除外。建议统一按照这一立场回答该问题。

 

B.答案：

（1） 戊既可以先执行张三的物保，也可以先执行李四的保证。同一债权之上保证与另一第三人提供的物保并存，既可以先执行物保，也可以先执行保证。本案中，戊的债权之上存在第三人张三的物保以及李四的保证，故戊既可以先执行张三的物保，也可以先执行李四的保证。

（2） 戊实现担保权利后，张三、李四之间互相不可追偿。物保人和保证人之间是否可以追偿，现行法律未作明确规定，司法实践中对此持否定态度。根据这一立场，张三、李四之间互相不可追偿。

 

5.

A.解析：

本题考查电子合同。

关于电子合同的成立，《民法典》规定，当事人一方通过互联网等信息网络发布的商品或者服务信息符合要约条件的，对方选择该商品或者服务并提交订单成功时合同成立，但是当事人另有约定的除外。据此，可以准确判断甲与天空法考网站之间合同的成立时间。

关于电子合同的交付问题，《民法典》规定了三种情况，（1）电子合同的标的为交付商品并采用快递物流方式交付的，收货人的签收时间为交付时间；（2）物凭证中载明的时间为提供服务时间；前述凭证没有载明时间或者载明时间与实际提供服务时间不一致的，以实际提供服务的时间为准；（3）电子合同的标的物为采用在线传输方式交付的，合同标的物进入对方当事人指定的特定系统且能够检索识别的时间为交付时间。本案属于第三种情况。

 

B.答案：

（1） 甲与天空法考网站之间的合同在 1 月 10 日十点半时成立。当事人一方通过互联网等信息网络发布的商品符合要约条件的，对方选择该商品并提交订单成功时合同成立。本案中，甲在 1 月 10 日十点半选择完商品并提交订单成功，故应以这一时间点作为甲与天空法考网站之间的合同的成立时间。

（2）天空法考网站在 1 月 10 日十七点完成了标的物的交付。电子合同的标的物为采用在线传输方式交付的，合同标的物进入对方当事人指定的特定系统且能够检索识别的时间为交付时间。本案中，天空法考网站给甲发送的电子版材料在 1 月 10 日十七点进入甲的微信且能够被检索识别，故应以这一时间点作为天空法考网站交付标的物的时间。

 

6.

A.解析：

本题考查向第三人履行问题。

《民法典》规定，当事人约定由债务人向第三人履行债务，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。法律规定或者当事人约定第三人可以直接请求债务人向其履行债务，第三人未在合理期限内明确拒绝，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，第三人可以请求债务人承担违约责任；债务人对债权人的抗辩，可以向第三人主张。据此，王五、赵六的法律地位存在区别，由小甲将上述借款归还至王五处，王五不能要求小甲承担违约责任；赵六可以直接请求小甲偿还上述借款， 表明赵六有权向小甲主张违约责任。

 

B.答案：

（1） 王五不可以向小甲主张违约责任。当事人约定由债务人向第三人履行债务，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。本案中，庚与小甲约定由小甲将上述借款归还至王五处，因此，如果小甲未还款的，小甲应向庚承担违约责任，王五无权向小甲主张违约责任。

（2） 赵六可以向小甲主张违约责任。当事人约定第三人可以直接请求债务人向其履行债务，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，第三人可以请求债务人承担违约责任。本案中，辛与小甲约定赵六可以直接请求小甲偿还上述借款，因此，如果小甲未还款，赵六有权向小甲主张违约责任。

 

7.

A.解析：

本题考查保兑仓交易。《九民会议纪要》对保兑仓交易的基本模式有过描述：以银行信用为载体、以银行承兑汇票为结算工具、由银行控制货权、卖方（或者仓储方）受托保管货物并以承兑汇票与保证金之间的差额作为担保。其基本的交易流程是：卖方、买方和银行订立三方合作协议，其中买方向银行缴存一定比例的承兑保证金，银行向买方签发以卖方为收款人的银行承兑汇票，买方将银行承兑汇票交付卖方作为货款，银行根据买方缴纳的保证金的一定比例向卖方签发提货单，卖方根据提货单向买方交付对应金额的货物，买方销售货物后，将货款再缴存为保证金。

关于保兑仓交易协议的效力，《九民会议纪要》明确只要不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，约定应当认定有效。但是，本案中作为保兑仓交易基础的买卖合同是当事人虚构的，对此，《九民会议纪要》明确，双方无真实买卖关系的，该交易属于名为保兑仓交易实为借款合同，保兑仓交易因构成虚伪意思表示而无效，被隐藏的借款合同是当事人的真实意思表示，如不存在其他合同无效情形，应当认定有效。

关于此种情况下的卖方的担保责任，《九民会议纪要》明确，在上述情况下，保兑仓交易认定为借款合同关系的，不影响卖方和银行之间担保关系的效力，卖方仍应当承担担保责任。据此，邦远公司作为卖方，仍应承担担保责任。

 

B.答案：

（1） 兴旺公司、邦远公司与胜利银行所签订的《合作协议》应认定为无效，而应按照借款合同处理。在买卖双方无真实买卖关系背景下达成的保兑仓交易，该交易属于名为保兑仓交易实为借款合同，保兑仓交易因构成虚伪意思表示而无效，被隐藏的借款合同是当事人的真实意思表示，应当认定有效。本案中，因为兴旺公司、邦远公司之间的买卖合同是虚构的，故其与胜利银行之间所签订的《合作协议》应被认定为无效。其背后隐藏的借款合同应被认定为有效，即按借款合同处理。

（2） 邦远公司不能以买卖合同系虚构为由主张不承担连带责任。保兑仓交易被认定为借款合同关系的，不影响卖方和银行之间担保关系的效力，卖方仍应当承担担保责任。本案中，三方《合作协议》虽然被认定为按照借款合同处理，但邦远公司仍应承担担保责任。

 

 

 

 

 

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