民法典侵权责任编司法适用的理念与逻辑

时间:2020-09-11  来源:丹棱论坛

本文内容来自姚欢庆教授讲座内容

本文转载自“丹棱论坛”公众号

 

一、侵权责任编的理念与价值

01问题的提出

2020年最高人民法院工作报告中指出:人民法院兼顾国法天理人情,明辨是非,惩恶扬善,努力实现法律效果与社会效果的统一……破解长期困扰群众的“扶不扶”“劝不劝”“追不追”“救不救”“为不为”“管不管”等法律和道德风险,坚决防止“谁能闹谁有理”“谁横谁有理”“谁受伤谁有理”等“和稀泥”做法,让司法有力量、有是非、有温度,让群众有温暖、有遵循、有保障。

实践中为什么产生了大量报告中“谁闹谁有理”“谁横谁有理”“谁受伤谁有理”的情况,实际上涉及到司法对于侵权责任编的理念认知和逻辑展开的问题。今天在这里跟大家一起交流如何看待侵权责任编的理念,了解侵权责任编背后的制度价值。

在生活和实践中,基于朴素的、善良的观念,我们往往容易只看到受害者遭受损害的事实,而忽视了侵权责任编背后的制度理念。侵权责任的规则不仅仅是解决受害人的救济问题,更重要的是划定了权利义务的界限,从而为民事主体确定自由活动的空间。一般情况下,只要行为人履行了注意义务,其在界限范围内的行为就应当是自由的。但在司法实践中,如果只看到有人受伤的事实,坚持有损害就要救济,就会出现很多偏离立法价值的问题。另外,对公平原则的滥用也会扭曲社会整体价值观。

法官应当注意,纠纷的处理是整个社会动态博弈的一个节点,其不仅关系到纠纷案件中的主体,也会给其他人带来对未来的行为指引。法院对于个案的裁判,其实是给社会划出一道明确的行为界限。确定的行为界限有助于减少相关纠纷,因此,在司法裁判中明确是非观非常关键。如,在搀扶路边受伤者案件中,法院在无法查清受伤因果关系的情况下,一旦让离的最近的主体基于侵权或者公平责任承担一定的责任,就会给社会带来不好的行为指引。

02制度背后的价值

一、侵权责任编制度设计的大前提及理论支撑

美国法学家Holmes说过,“一个好的政策就是让损失停留在发生的地方,除非有特别干预的理由存在。”侵权责任编制度设计的大前提也是以让损失停留在原地为原则,以其他人承担为例外,这样的设计具有法学和经济学的理论支撑。从经济学的博弈论角度考虑,所有损失的转移都会产生交易成本,进而使社会总福利下降,因此将损失转移给他人并不符合经济学上的效率原则。当然,社会价值除了效率以外,还有公平、正义等其他价值,故侵权法规定,当一个人的行为具有可归责性时,基于公平、正义等价值的考量,可以将损失转移给其他人。即可归责性是转移损失的特殊事由。

进一步来看,这样的“例外”规定仍然符合经济学上的效率原则。因为适用该规则的过程会给其他人带来行为示范和指引,促使每个人都努力尽到日常生活中应尽的注意义务、避免过错,从而使社会损害大大减少,社会总福利相应增加。相反,若采用传统的结果责任理念,坚持“谁受伤、谁有理”,即只要出现损害结果就必须找某一方的原因,滥用公平责任,这样的做法看似解决了受害人的救济问题,实则给社会带来尽到注意义务无用的负面指引。此外,实践中还存在将注意义务抬高到几乎不可能实现的地步的情形,同样使法律规则失去示范意义。一旦民事主体认识到自己无论如何努力都不可能尽到注意义务,便放任结果发生,或通过保险将风险转嫁给社会共担,最终导致成本指数型增加、社会总效益降低,侵权越来越多。

基于此,侵权责任编以损害自行承担为原则,以他人承担为例外,从而将举证证明责任归于原告,由原告证明对方具有过错及因果关系。如大量的扶老人案件,司法实践中最根本的问题就是在原告未完成举证责任的情况下,采用公平责任作出裁判,为原告提供一定的救济。实际上,根据举证责任规则,当原被告各执一词、事实真伪不明时,理应驳回原告的诉讼请求,而不应滥用公平责任“和稀泥”。

二、侵权责任编的本质在于调和“个人自由”和“社会安全”两个价值

侵权责任编的本质在于调和“个人自由”和“社会安全”两个价值,过错责任被认为最能达成此项任务。人只有在过错的情况下承担责任,故自由不受束缚;人人都尽到了注意义务,则一般损害可以避免。过错责任肯定人的自由,承认个人抉择、区别是非的能力,最为体现对个人尊严的尊重。

实践中,要让上述两个价值维持一定的平衡,就需要对注意义务设定合理的界限。

第一,我们应当看到,侵权责任的天平两端,一端是受害者、另一端是所有其他人的行为自由,如果把天平的尺度不断向受害者移动,其他人行为受到的限制就会越大。以孩子在学校踢球受伤为例,如果在裁判中对学校苛以过高的注意义务,学校会从裁判中得到行为指引并作出相应反应,学校就会限制集体活动、体育锻炼。理解了这一点,法官才能在实践中合理设定界限、正确适用法律。

第二,侵权责任编调整陌生人间权利义务界限的功能,是侵权责任独立成编重要的意义之一。侵权责任解决的是陌生人之间注意义务的界限问题,界限越清楚,行为自由的空间和范围就越大;界限越模糊,每个人做事时就会束手束脚。因此,注意义务的界限划定在哪里,相应的自由空间就划定在哪里。侵权责任编用更多的条文来划定自由活动的空间,给学校、银行、宾馆等主体划定注意义务的界限,促使所有从事经营的主体都能尽到注意义务、达到法律标准,并在此范围内自由活动,这对于企业经营、国家经济及整个社会发展都具有重大意义。

第三,法官在裁判时必须明白,侵权责任从来不是为了解决特定主体之间的权利义务关系,而是要对社会整体行为作出规范。如果法官在裁判时只专注于解决特定主体纠纷,则很容易滥发同情心,作出“和稀泥”的判决,进而导致社会失范、引发社会道德滑坡的可能性。

三、社会救济体系

侵权责任编坚持“以让损失停留在原地为原则、将损失转移给他人为例外”的大前提,并不意味着损害不能得到救济。在呈金字塔形的社会救济体系里,塔基是社会保障制度,其次是责任保险制度,最后才是侵权责任法。受害者首先应寻求社会保障制度的救济,其次是责任保险救济,最后只有一小部分才属于侵权责任法的保障范围。社会救济体系提供了损害救济的不同分层,从前法院把应该由社会保障制度和责任保险制度解决的问题都放在侵权责任法中解决,是对侵权责任法理念的误用,导致出现错误的示范效应。因此,法官在处理案件时应当具有明确的是非观,而不能“和稀泥”。

在理解适用侵权责任编的上述大前提时,还应当注意避免把例外当原则的情况发生。法典化国家中的大量法律规定其实是针对例外的规定,而非针对原则的规定。因为原则被认为是理所当然、不言而喻的,因此不作规定。例如,实践中很多人认为格式条款是一个负面的东西,源于法律大量规定了滥用格式条款的责任。事实上,格式条款具有降低交易成本、减少道德风险的作用,对整体经济社会运行具有正面影响,法律仅仅是对滥用行为作出明文规制,而非否定格式条款;再如,多数人侵权之债是以按份为原则,以连带为例外,因而法条大量规定了连带责任的具体情形,即连带之债是法定之债,法律未作规定的其他情形意味着是按份责任。对此,法官在实际审判中,不能仅看到法律规则的“例外”表象,而应对法条背后的原则性内容进行理解。

03相关问题的思考

Q累积因果关系下的责任承担

累积因果关系常出现在环境侵权案件的损害赔偿中,举下列案例说明:甲乙丙三家企业在河流上游,甲企业是大企业,通过各种措施减少排污,乙、丙两家小企业则偷偷排污,最终河水污染给下游村民造成损害,村民起诉三家企业,这三家企业应当承担按份责任还是连带责任?

第1231条

两个以上侵权人污染环境、破坏生态的,承担责任的大小,根据污染物的种类、浓度、排放量,破坏生态的方式、范围、程度,以及行为对损害后果所起的作用等因素确定。

需要注意相关法律规定发生的变化。2003年颁布的人身损害赔偿司法解释第三条第一款的规定是将上述情况设计为承担连带责任(虽无共同故意或共同过失,但侵害行为直接结合导致同一损害结果发生)。因为甲企业是大企业,村民肯定会先寻求甲企业赔偿,对村民的权益救济能更加充分,但可能因赔偿额巨大导致甲企业非经营性破产,这样产生了不良导向,理性的主体就不会积极采取环保措施了,可以想象这个地方的环境损害会越来越严重,并不能从根本上解决环境保护问题,村民的长远利益并没有得到保障。而现在《民法典》第1231条的设计是调整为按份责任,则甲企业会承担更少的责任。由此产生的价值导向就会使其他企业更加积极的采取环保措施,努力尽到注意义务。虽然受损害村民的利益可能在短期内因为不能得到足额救济受到一定损害,但村民的长远利益则因为判决的价值指引而得到保障。所以法官在作出判决时,一定要放眼长远,看到双方动态博弈的过程,判决不但是解决当事人纠纷的裁判,更是为了对人们未来的行为作出正确的指引。理解了这一点,法官才能在裁判时作出正确的判断,真正实现明断是非与善恶。

哈耶克说:“通往地狱之路常由善意铺就!”如果没有以长远眼光动态考察双方博弈,很容易使法官依据善良之心作出错误判断,给出不正确的行为指引,会导致更多的人的利益受损。

Q“同命同价”问题

第1180条

因同一侵权行为造成多人死亡的,可以以相同数额确定死亡赔偿金。

侵权责任编制定过程中,这个条文还是“应当”,发布前才修改为“可以”的。如果是“应当”,可能给出不好的指引,产生道德上的诱因,极端情况可能会出现穷人牺牲自己的生命来解决家庭生活困难,产生人伦上的问题。所以简单的“同命同价”并不一定能解决问题,“应当”改为“可以”,能发挥更加正面的作用。

Q公平责任规则的变化

第1186条

受害人和行为人对损害的发生都没有过错的,依照法律的规定由双方分担损失。

《侵权责任法》第24条的规定中采用的是“可以根据实际情况”由双方分担损失的表述,这样在实践中容易出现法官利用公平责任“和稀泥”的情况。《民法典》侵权责任编修改为“依照法律的规定”,使得法官对于公平责任的适用不再具有自由裁量权,只要法律没有明文规定为公平责任,则不能以公平责任来分摊责任。

《民法典》中规定了公平责任的适用的条文主要有:第182条紧急避险,第183条见义勇为,第322条添附问题,第1190条完全民事行为能力人丧失意识下导致他人伤害问题,第1192条第二款提供劳务问题,第1254条高空抛物坠物问题。后三条是侵权责任编规定的三种情况。特别需要理解的是,第1190条和第1254条虽然有侵害权利的结果发生,但在定性上,当事人的行为不构成法律意义上的侵权行为。正因为不是侵权行为,所以才采取公平责任给予一定的补偿。

第1254条高空抛物的规定与《侵权责任法》第87条的规定相比,有非常正面积极的意义,但仍有一定的探讨空间,目前的条文规定在一定程度上仍隐含有结果责任的理念:先找直接侵权人,在实在找不到的情况下,由可能的侵害人进行补偿责任的承担。这样的规定在实务中可能会产生下列的结果:第一,由于附加了物业服务企业责任,可能导致物业大量架设摄像头,给个人隐私带来侵害。第二,如果真的出现其他人承担补偿责任的情形,会导致邻里关系的猜忌疏离,是对社会主义价值观的摧残。第三,案件执行带来的问题。大量承担补偿责任的主体可能觉得“人在家中坐,锅从天上来”,可能会强烈抵制执行。

总而言之,法官应该明白,适用公平责任的条件发生了变化,公平责任的适用一定要有法律的明确规定,且法律已经大大限缩了适用范围。

我们法官对侵权责任理念的理解,直接决定了司法适用的效果,会影响社会道德,从而影响整个社会的软环境建设,从而影响无数人的利益。一定要理解,法治环境是社会软环境里的第一环境,是营商环境里的重要组成部分。人民法院的司法工作对营商环境的贡献是很重要的,就拿知识产权案件来说,由于知识产权案件的管辖是可以选择的,因此海淀法院才会每年受理那么多的知识产权案件。这背后是海淀法院长期以来良好的司法能力的体现。当事人之所以愿意把管辖放在海淀,因为他们认为在这里可以得到公平正义的裁断,这反映了海淀区营商环境和法治环境的良好状态,背后是对法院工作的最高褒奖,是对这个区域营商环境的认可。

二、侵权责任编的体系性思考

01侵权责任编在民法典的位置

今天要讲的第二部分是对侵权责任编的体系性思考。法典的重要意义在于体系化。《民法典》并不是从无到有的,在法典制定前,大多数规范已经存在。法典的编纂,其核心价值在于体系化地梳理这些规范,并默认民法典中的所有规范之间的关系是融贯的、自洽的。

在《民法典》的法律适用中,体系化的思考非常重要。侵权责任编在民法体系中的地位与之前作为单行法的《侵权责任法》有较大区别,民法典中的侵权责任更多应当被理解为损害赔偿的承担,而不是原来单行法规定中7种民事责任的承担,也就是将侵权责任编理解为债法下的“小分编”而不是“大分编”。这种变化主要体现在侵权责任编第二章把单行法中的“责任构成和责任方式”改成了“损害赔偿”,同时第1165条、第1166条规定了关于侵权行为的构成要件,增加“造成损害的”这一表述,更加明确地指引了本编涉及损害赔偿的范围。

但是关于侵权责任的规定,《民法典》在体系性上仍然有未完全照顾到的地方:第1167条、第1205条仍然规定了“停止侵害、排除妨碍、消除危险”等损害赔偿以外的民事责任形态作为侵权责任的承担方式。“侵权责任”具体包括哪些类型在本编中没有得到明确。《侵权责任法》第15条规定了侵权责任承担的7种方式。《民法典》总则编第179条规定了民事责任的11种承担方式,合同编第577条对违约责任有单独规定,但是在侵权责任编中,由于删去了《侵权责任法》第15条,所以并没有明确侵权责任的承担方式。

02归责原则的理解与适用

归责原则单独规定的体例,来自于《民法通则》在其总则部分单独规定民事责任,是我国民法的特点,是一种提取公因式方法的应用。但是要注意,目前我国《民法典》规定中表述的“侵权责任”“民事责任”概念范畴要远大于损害赔偿,而现在理论界倾向于把侵权责任理解为损害赔偿责任。因此,在侵权责任编的规则中表述为承担“侵权责任”而非“损害赔偿责任”,可能导致在理解规则时出现一些问题。此外,法官裁判的思维是,在某些构成要件下当事人应当承担何种责任,规则应尽量给一个具体的指引;根据目前本编规则的表述,即某种情况下承担“侵权责任”,但其实不可能适用全部的责任形态,法官还需要自己理解并选择适用。

03体系性思考与条文间穿梭

Q第1172条与第1198条

第1172条

二人以上分别实施侵权行为造成同一损害,能够确定责任大小的,各自承担相应的责任;难以确定责任大小的,平均承担责任。

第1198条

宾馆、商场、银行、车站、机场、体育场馆、娱乐场所等经营场所、公共场所的经营者、管理者或者群众性活动的组织者,未尽到安全保障义务,造成他人损害的,应当承担侵权责任。

因第三人的行为造成他人损害的,由第三人承担侵权责任;经营者、管理者或者组织者未尽到安全保障义务的,承担相应的补充责任。经营者、管理者或者组织者承担补充责任后,可以向第三人追偿。

第1198条第二款规定中,经营者、管理者或组织者(以下简称组织经管者)的行为和第三人的侵权行为并非相同类型的侵权行为;而第1172条中的侵权行为是指同类型的侵权行为。

以此前的河流污染案为例,是甲乙丙三家企业的排放污染物的行为共同导致了侵权后果的发生,每个人的行为都导致了侵权后果发生;而在第1198条的规定中强调的是第三人的行为是损害结果的直接原因,组织经管者的行为是和第三人的侵权行为区分开的,假设组织经管者尽到了相应义务就可以阻断损害的扩大,那么组织经管者在没有尽到义务时应当就损害的扩大承担相应补充责任。

补充责任是对受害者的更好救济,举例而言,如果加害者造成的损失是3000元,组织经管者没有尽到注意义务导致损失扩大了2000元,那么受害人可以就所有损失5000元向加害人求偿,如果加害人没有偿还能力,受害人可以向补充责任方求偿2000元,这实际上是有利于受害人的整体受偿,最后组织经管者还可以就该部分向第三人追偿。这里额外说明一点,补充责任要区别于不真正连带责任,不真正连带责任人之间不存在追偿权,而补充责任人有权向实际侵权人追偿。

Q第1176条与第1198条

第1176条

自愿参加具有一定风险的文体活动,因其他参加者的行为受到损害的,受害人不得请求其他参加者承担侵权责任,但是其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外。

第1198条

宾馆、商场、银行、车站、机场、体育场馆、娱乐场所等经营场所、公共场所的经营者、管理者或者群众性活动的组织者,未尽到安全保障义务,造成他人损害的,应当承担侵权责任。

因第三人的行为造成他人损害的,由第三人承担侵权责任;经营者、管理者或者组织者未尽到安全保障义务的,承担相应的补充责任。经营者、管理者或者组织者承担补充责任后,可以向第三人追偿。

案例:甲患有游泳禁忌症去泳池游泳溺亡,若泳池经营者未尽安全警示义务、瞭望义务等注意义务,游泳池经营者的责任如何承担?

第1176条规定的自甘风险,是本次《民法典》新增的内容,这可以解决实践中的很多问题。第1176条的存在并非否定第1198条,在游泳池案件中,哪怕甲有自甘风险的情况,也不能免除游泳池经营者的注意义务,在经营者没有尽到注意义务的情况下,依然要承担责任。这里简单列举一些考虑因素,在甲突发疾病的情况下,现场工作人员存在瞭望义务,是否有及时瞭望发现甲的情况,在发现之后是否及时进行了心肺复苏、人工呼吸等救治,是否及时拨打120救护,都是注意义务的考虑范围,没有尽到注意义务的情况下,经营者对损失的扩大仍要承担责任。同时,从受害者考虑,突发疾病也是存在一定过失,最后仍需要考虑责任分担的问题。

“从司法实践来看,很多不属于文体活动的案件也采用了自甘风险的理由驳回当事人的请求,这种泛化1176条限制条件的情形违背法解释学的思想。其实,结合前面阐述的侵权责任理念来看,对于不在文体活动范围内的侵权案件,被告很多时候是没有主观过错的,法官完全可以通过明确原告的举证责任来解决问题。此外,对于文体活动中的观众是否可以应用自甘风险规定?个人认为这是可以的,例如篮球比赛中,球架下的观众对于自己可能被砸伤是有预期可能的。”

Q第1191条与第1218条

第1191条

用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由用人单位承担侵权责任。用人单位承担侵权责任后,可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿。

劳务派遣期间,被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任;劳务派遣单位有过错的,承担相应的责任。

第1218条

患者在诊疗活动中受到损害,医疗机构或者其医务人员有过错的,由医疗机构承担赔偿责任。

我认为第1191条和1218条是针对不同情况进行的规定,第1191条主要解决员工在执行工作任务中造成他人损害时赔偿责任的承担主体问题。需要说明一点,第1191条强调的是单位对员工在执行工作任务中产生的侵权损害承担无过错责任,但员工的行为是否构成侵权行为则是另一层面需要考虑的问题。该条内涵的意思是只有在员工构成侵权行为的情况下,单位才对此承担无过错责任。

而第1218条解决的是强调在医疗损害责任纠纷中的归责原则是过错归责原则,即只有在医疗机构或医务人员有过错的情况下,医疗机构才承担责任。第1218条的适用并不排除1191条的适用,如果医护人员是存在主观故意或重大过失的情况下进行的侵权行为,那么单位也可以通过第1191条追究医护人员的责任。也就是说,单位在对外赔偿后,对内追偿的问题仍然需要通过第1191条解决。

这里补充一点,第1191条中的追偿责任是《民法典》新增的内容,此前侵权责任法对此并没有规定,很大程度上是考量到员工基于工作获得的收益与基于工作导致的损害风险的不对等性,例如飞机或火车的驾驶员,其在工作中一旦发生侵权损害,其数额必然非常巨大,远远超过驾驶员基于工作获得的收入,因此此前法律并未明确规定追偿权。虽然现在新增了追偿权的制度设计,但此前制度设计考量的风险收益比问题依然存在,这里具有较大的探讨空间,个人认为可以考虑通过保险等机制来解决这个失衡问题。

Q第1188与第1189条

第1188条

无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护职责的,可以减轻其侵权责任。

有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,从本人财产中支付赔偿费用;不足部分,由监护人赔偿。

第1189条

无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害,监护人将监护职责委托给他人的,监护人应当承担侵权责任;受托人有过错的,承担相应的责任。

第一,探讨一下对第1188条第一款中“监护人尽到监护职责的,可以减轻其侵权责任”的理解,个人认为需要和该条第二款的规定联系起来看。目前的制度设计应当理解为,对无民事行为能力人、限制民事行为能力人的赔偿责任而言,无论监护人是否尽到了监护职责,也只能减轻监护人的责任,对有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人,只要其财产够赔,仍应就其财产承担全部赔偿责任;只有在不够赔的情况下,监护人如果尽到了监护职责,可以减轻监护人的责任。但这样的制度设计是存在问题的,法律规定监护人减轻责任是为了让监护人尽到监护义务,但如果实践中存在一个特别有钱的无民事行为能力人、限制民事行为能力人,其财产足以赔偿受害人的损失,也就意味着监护人完全不用承担赔偿责任。对监护人而言,其是否履行监护职责和赔偿没有关系,监护人就不容易尽到监护义务。在其他国家和地区的相关法律中,规定的是监护人优先赔偿,这样的制度设计就可以督促监护人尽到监护义务。

第二,探讨一下第1189条中受托人承担相应责任的理解。在最高院关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见中,规定的是“监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的,应当由监护人承担,但另有约定的除外;被委托人确有过错的,负连带责任”。受托人承担连带责任虽然看似加强了权利人的救济,但据此作出的裁判却会产生不好的指引示范效应,让受托人承担连带责任会导致没有人愿意接受监护的委托,这样对于未成年人的保护和成长未必是好事,所以立法在此进行了修改,修改后的相应责任体现了可归责性,而不是一味强调对受害人的救济,这样从制度设计上就让受托人更愿意去接受委托照顾他人。尤其在老龄社会等现实问题下,解决养老院与子女之间的权利义务平衡问题非常重要,这可以更完善的保护无民事行为能力人、限制民事行为能力人的利益。

此外,第1189条规定的相应责任并非指第1172条中的按份责任,个人理解是更接近于第1198条中规定的相应的补充责任,只是不是补充的而已。其实可以看做不真正连带责任的一种特殊类型,是否可以追偿取决于双方合同是否对追偿进行了约定,对受害人而言,其也可以自主选择求偿的对象。

Q第187条与刑诉法解释第138条第2款

第187条

民事主体因同一行为应当承担民事责任、行政责任和刑事责任的,承担行政责任或者刑事责任不影响承担民事责任;民事主体的财产不足以支付的,优先用于承担民事责任。

《刑诉法司法解释》第138条第二款

被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的,有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼;被害人死亡或者丧失行为能力的,其法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。 

因受到犯罪侵犯,提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的,人民法院不予受理。

关于《民法典》第187条与刑诉解释第138条第二款是否存在冲突的问题。刑诉法解释中规定了刑事附带民事诉讼中不能主张精神损害赔偿,但根据民法典第187条的规定,在既有刑事责任,又要承担民事责任的情形,承担刑事责任不影响民事责任的承担。因此即使侵权人承担了刑事责任,也不影响受害者要求承担物质及精神方面的损害赔偿。从这个角度看确实存在冲突。

刑诉解释第138条的规定从立法精神上解释,主要考虑的是在刑事附带民事诉讼中,让被告承担的刑事处罚相当于已经对受害人进行了精神上的抚慰,因此在刑事附带民事诉讼中受害人不能再提出精神损害补偿。但这个解释理由个人认为比较牵强,即从国家角度做出的刑事处罚和对受害人的赔偿是两个层面的问题,刑事处罚是对犯罪者社会危害性的制裁及对社会秩序的维护,不能将此认定为是对受害人的精神抚慰。从比较法来看,德国日本美国等都可以另行要求主张精神赔偿。德国法认为对于被告刑事制裁是对社会危害性的惩罚,与对受害人的精神抚慰是两个问题。我国由于立法本身没有修改,各地司法裁判有支持也有不支持的,不支持的多一些。

考虑到实践处理的问题,个人观点是在现有的法律体系下,如果受害人据此提出了精神损害赔偿,法院不应该支持。一是在《侵权责任法》制定(《侵权责任法》第4条有与《民法典》第187条同样的规定)后刑事诉讼法虽有修改,但关于刑事附带民事诉讼的赔偿范围没有发生变化,意味着相关司法解释的规定仍然是有效的;二是从最高院于2011年5月28日对人大代表孙晓梅的答复中,仍倾向性认为刑事附带民事诉讼只应赔偿直接物质损失。因此从法律适用的角度来看,现在还是认定不支持该类案件中的精神损害赔偿为宜。当然,刑诉解释中还有一条规定,即第155条对于交通肇事中的赔偿有专门的规定,是依据道交法确定赔偿责任,而根据道交法司法解释的规定,其损害赔偿范围是包括精神损害赔偿的。这个规定是否可以理解为是一种特别规定,是刑诉解释第138条规定的例外情形,这个还是可以探讨的。如果第155条是特别规定,那么在交通肇事案件中精神损害赔偿的请求就可以得到支持。当然,交通肇事案件是否有理由被特别对待,仍需进一步证成,但其他案件个人建议还是和最高院的答复保持一致,不予支持。

《刑诉法司法解释》第155条

对附带民事诉讼作出判决,应当根据犯罪行为造成的物质损失,结合案件具体情况,确定被告人应当赔偿的数额。

犯罪行为造成被害人人身损害的,应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用,以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的,还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用;造成被害人死亡的,还应当赔偿丧葬费等费用。

驾驶机动车致人伤亡或者造成公私财产重大损失,构成犯罪的,依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定确定赔偿责任。

附带民事诉讼当事人就民事赔偿问题达成调解、和解协议的,赔偿范围、数额不受第二款、第三款规定的限制。

最后探讨一个实践中可能存在的单位责任问题,即在被告人承担刑事责任,单位承担民事赔偿责任的情况下,是否可以要求单位赔偿精神损害。按照前面关于立法精神解释的考虑,因为对被告的处罚已经构成了对受害人的精神抚慰,那么依然不能要求单位赔偿相应精神损害。当然,如果单位的行为和被告的刑事责任没有关系的情况下,如在交通肇事案件中,被告所开的单位车辆本身存在问题,如车辆存在刹车失灵或制动系统问题,单位车辆本身的问题和被告的刑事责任没有关联性,与受害人的损害存在关联性,此时让单位承担精神损害赔偿应该是可以得到支持的。